Hof Arnhem, 22-02-2011, nr. 200.024.150

Met de grieven drie, vier en zes stelt Nijhuis Pompen zich onder meer op het standpunt dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in getreden, aldus zou de rechtbank in strijd met artikel 24 Rv. hebben gehandeld. Naar het oordeel van het hof behoeven deze grieven geen inhoudelijke beoordeling. Het hof overweegt daartoe het volgende.

Op grond van de artikelen 130 jo. 353 Rv. komt aan de oorspronkelijke eiser de bevoegdheid toe om in hoger beroep zijn eis te veranderen of te vermeerderen. Dit kan onder meer door de grondslag van de vordering te vervangen door een andere of aan te vullen met een andere, subsidiair aangevoerde grondslag, zelfs ingeval de oorspronkelijke eiser in de procedure in eerste aanleg een daarmee strijdig standpunt heeft ingenomen (vgl. Hoge Raad 8 december 2000, NJ 2001, 197).

Zowel in eerste aanleg als bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] zijn stellingen en grondslagen (waaronder het beroep op verleende finale kwijting door Nijhuis Pompen), waar nodig, op dit punt aangevuld. Nu hoger beroep mede dient ter aanvulling of verbetering van de stellingen stond het [geïntimeerde] vrij om dit te doen. Nijhuis Pompen heeft bij memorie van grieven en bij schriftelijk pleidooi de gelegenheid gehad op de gewijzigde grondslag c.q. aanvulling van gronden te reageren. Van strijd met de goede procesorde is dan ook geen sprake.

Aldus kunnen de grieven drie, vier en zes van Nijhuis Pompen, voor zover deze zien op het voorgaande, niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen.

Met de grieven één en twee komt Nijhuis Pompen, kort gezegd, op tegen het oordeel van de rechtbank dat de toepasselijke pensioenregeling een eindloonregeling is, die gedurende de looptijd niet is gewijzigd.

Nijhuis Pompen stelt zich op het standpunt dat geen eenzijdige wijziging van het pensioen heeft plaatsgevonden (memorie van grieven sub 27). Nijhuis Pompen stelt [geïntimeerde] bij brief van 27 mei 1998 op de hoogte te hebben gesteld van de wijziging van de pensioenregeling van eindloon naar middelloon. Door dit aanbod en (stilzwijgende) aanvaarding van dit aanbod door [geïntimeerde] is de pensioenregeling gewijzigd, aldus Nijhuis Pompen. Nijhuis Pompen betoogt dat ook stilzwijgende aanvaarding kan leiden tot wijziging van de pensioenregeling.

Daarnaast beroept Nijhuis Pompen zich op verschillende feiten en omstandigheden waaruit geconcludeerd zou moeten worden dat [geïntimeerde] de wijziging van de pensioenregeling stilzwijgend heeft aanvaard. Nijhuis Pompen beroept zich, kort gezegd, op de volgende feiten en omstandigheden:

[geïntimeerde] betwist dat hij de brief van 27 mei 1998 heeft ontvangen, deze zou hij voor het eerst in de procedure in eerste aanleg onder ogen hebben gekregen. Daarnaast betwist [geïntimeerde] dat hij, al dan niet stilzwijgend, heeft ingestemd met de wijziging van zijn pensioenregeling, hetgeen ook niet blijkt uit de door Nijhuis Pompen genoemde feiten en omstandigheden.

Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Een pensioentoezegging maakt deel uit van de arbeidsvoorwaarden. Gesteld noch gebleken is dat in de arbeidsovereenkomst tussen (de rechtsvoorgangster van) Nijhuis Pompen en [geïntimeerde] van 5 juni 1987 een wijzigingsbeding is opgenomen op grond waarvan Nijhuis Pompen de pensioentoezegging zou kunnen wijzigen.

Tussen partijen is niet in geschil dat bij brief van 10 december 1990 afspraken zijn gemaakt waarbij een aanvullend pensioen op basis van het eindloon het uitgangspunt is.

In de brief van 10 december 1990 is in artikel 14 het volgende opgenomen ten aanzien van de wijziging van het aanvullende pensioen:

In beginsel is eenzijdige wijziging van de aanvullende pensioenregeling aldus slechts mogelijk in een van voornoemde gevallen. Gesteld noch gebleken is dat zich ten tijde van de door Nijhuis Pompen gestelde wijziging van de pensioenregeling in 1998 een van voornoemde gevallen heeft voorgedaan. Aldus moet worden beoordeeld of Nijhuis Pompen de pensioenregeling met (stilzwijgende) instemming van [geïntimeerde] heeft gewijzigd.

De onderhavige wijziging van de pensioenregeling van eindloon naar middelloon is een wijziging van de arbeidsovereenkomst, waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen de werkgever en de werknemer vereist is.

Tussen partijen is niet in geschil dat de wijziging van de pensioenvoorwaarden een verslechtering daarvan voor [geïntimeerde] met zich meebracht, nu dit door [geïntimeerde] onbestreden is gesteld.

De vraag of een overeenkomst als bedoeld tot stand is gekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst, zij het dat, gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd (Hoge Raad 12 februari 2010, LJN: BK3570).

Nijhuis Pompen dient aldus [geïntimeerde] duidelijkheid over de inhoud van de wijziging te hebben verschaft én er moeten verklaringen of gedragingen van [geïntimeerde] zijn op grond waarvan mag worden aangenomen dat hij welbewust met die wijziging heeft ingestemd.

Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat de onderhavige pensioenaanspraak alleen voor [geïntimeerde] was afgesloten en niet is gesteld of is gebleken dat deze gold voor de overige werknemers van Nijhuis Pompen.

Bij brief van 27 mei 1998 zou [geïntimeerde] zijn geïnformeerd over de wijziging van zijn pensioenregeling van een eindloonregeling naar een middelloonregeling.

[geïntimeerde] ontkent deze brief te hebben ontvangen. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] deze brief heeft ondertekend.

Nu [geïntimeerde] betwist de brief van 27 mei 1998 te hebben ontvangen, kan aan de stelling van Nijhuis Pompen dat hij niet op de brief heeft gereageerd, niet het gevolg worden verbonden dat [geïntimeerde] aldus stilzwijgend met de wijziging van zijn pensioenregeling heeft ingestemd. Immers, een tot [geïntimeerde] gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, hem hebben bereikt (artikel 3:37 lid 3 BW). Nu Nijhuis Pompen — naast de hierna te bespreken omstandigheden — niet motiveert en onderbouwt dat [geïntimeerde] de brief van 27 mei 1998 wel zou hebben ontvangen, komt het hof in zoverre aan bewijslevering met betrekking tot die ontvangst niet toe.

Naast de brief van 27 mei 1998 zou [geïntimeerde] op grond van de jaarstukken van 1998 en 1999 ook ermee bekend kunnen zijn dat de gewijzigde pensioenregeling werd toegepast, aldus Nijhuis Pompen. In de jaarrekening van 1999 is geen backserviceverplichting meer opgenomen, dit is het gevolg van de wijziging van de pensioenregeling van [geïntimeerde] naar een middelloonregeling (waarbij, in beginsel, geen backserviceverplichting voor de werkgever geldt). De jaarstukken zijn opgesteld in opdracht van en onder leiding van [geïntimeerde]. De jaarstukken zijn door [geïntimeerde] ondertekend.

Zoals in het voorgaande overwogen moet het in deze gaan om verklaringen of gedragingen van [geïntimeerde] op grond waarvan mag worden aangenomen dat deze welbewust met de wijziging heeft ingestemd. Naar het oordeel van het hof is het ondertekenen van een jaarrekening geen verklaring of gedraging waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] welbewust met de wijziging van zijn pensioenregeling heeft ingestemd. Voorgaande heeft ook te gelden voor de stelling dat de jaarstukken zijn opgesteld in opdracht en onder leiding van [geïntimeerde]. Ook dit is geen verklaring of gedraging waaruit welbewuste instemming van [geïntimeerde] met de wijziging van zijn pensioenregeling kan worden afgeleid.

Vervolgens zou [geïntimeerde] uit de hoogte van de backservice koopsom en de contante waarde van de backserviceverplichting moeten hebben begrepen dat zijn pensioenregeling was gewijzigd naar middelloon. Nijhuis Pompen verwijst daarbij naar de brieven van Nationale-Nederlanden van maart 2001 en januari 2002 aan de directie van Nijhuis Pompen (producties 3 en 4 bij memorie van grieven).

Uit deze brieven van Nationale-Nederlanden volgt inderdaad dat zij de middelloonregeling heeft toegepast. Maar zoals in het hof in het navolgende zal oordelen heeft Nationale-Nederlanden geschreven dat het zeer wel denkbaar is dat zij de regeling onjuist uitvoert.

Uit het dossier en de administratie van Nationale-Nederlanden zou volgens Nijhuis Pompen volgen dat [geïntimeerde] (stilzwijgend) heeft ingestemd met een wijziging van zijn pensioenregeling.

Door Nationale-Nederlanden is bij brief 10 juni 2008 (door [geïntimeerde] als productie 10 voorafgaand aan de comparitie van partijen van 7 juli 2008 in het geding gebracht) medegedeeld dat in haar administratie geen stukken aanwezig zijn waaruit blijkt welke toezegging — eindloon- of middelloontoezegging — er gold ten tijde van de uitdiensttreding. Ook schrijft Nationale-Nederlanden dat ‘het zeer wel denkbaar is dat wij de regeling foutief uitvoeren’. Nu deze inhoud van de brief van Nationale-Nederlanden van 10 juni 2008 niet is betwist, kan naar het oordeel van het hof op basis van de stukken van Nationale-Nederlanden niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] (al dan niet stilzwijgend) heeft ingestemd met een wijziging van de pensioenregeling.

Ten slotte beroept Nijhuis Pompen zich op de checklist uit 2004 van Nationale-Nederlanden (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie). Op deze checklist stond bij ‘huidige situatie’ de middelloonregeling vermeld. [geïntimeerde] heeft in de kolom ‘nieuwe situatie’ eindloon ingevuld. [geïntimeerde] heeft deze checklist vervolgens als werkgever en als werknemer ondertekend. Hieruit zou, aldus Nijhuis Pompen, blijken dat sprake was van een middelloonregeling, welke (stilzwijgend) door [geïntimeerde] is aanvaard.

Zoals in het voorgaande geoordeeld kan het gegeven dat Nationale-Nederlanden op enig moment de pensioenregeling van [geïntimeerde] heeft gewijzigd naar een middelloonregeling, niet leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde] (stilzwijgend) heeft ingestemd met deze wijziging.

Uit de checklist volgt naar het oordeel van het hof niet meer en niet minder dan dat de pensioenregeling van [geïntimeerde] bij Nationale-Nederlanden geregistreerd stond als middelloonregeling. Het enkele ondertekenen van een document waarin deze registratie staat vermeld, is onvoldoende om tot ondubbelzinnige aanvaarding van de wijziging van de pensioenregeling door van [geïntimeerde] te concluderen. Dit geldt temeer nu Nijhuis Pompen stelt dat de pensioenregeling van [geïntimeerde] al in 1998 is gewijzigd en voornoemde checklist dateert van 2004.

Ook het gegeven dat [geïntimeerde] in de kolom ‘nieuwe situatie’ heeft ingevuld ‘eindloon’ is geen verklaring of gedraging waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] welbewust met de wijziging van zijn pensioenregeling heeft ingestemd. Zoals in het voorgaande weergegeven heeft Nationale-Nederlanden geschreven dat ‘het zeer wel mogelijk is dat zij de pensioenregeling van [geïntimeerde] onjuist uitvoeren’. Aldus is het mogelijk dat de pensioenregeling onjuist op de checklist stond vermeld en dat [geïntimeerde] dit heeft willen corrigeren in de kolom ‘nieuwe situatie’.

Naar het oordeel van het hof volgt aldus uit hetgeen [geïntimeerde] op de checklist heeft ingevuld, alsmede uit de ondertekening van het document door [geïntimeerde], niet dat hij welbewust heeft ingestemd met de wijziging van zijn pensioen naar een middelloonregeling.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] niet (stilzwijgend) heeft ingestemd met een wijziging van de pensioenregeling van eindloon naar middelloon. Daarnaast is door Nijhuis Pompen aan [geïntimeerde] geen duidelijkheid over de inhoud van de wijziging verschaft. Tevens volgen uit de door Nijhuis Pompen gestelde feiten en omstandigheden geen verklaringen of gedragingen van [geïntimeerde] die tot de conclusie kunnen leiden dat [geïntimeerde] welbewust heeft ingestemd met een wijziging van zijn pensioenregeling van eindloonregeling naar middelloonregeling. Door Nijhuis Pompen zijn voor het overige geen feiten gesteld die — indien bewezen — tot een ander oordeel kunnen leiden.

Het hof neemt dan ook tot uitgangspunt dat sinds 10 december 1990 voor [geïntimeerde] een pensioenregeling gold op basis van een eindloonregeling, welke regeling gedurende het dienstverband niet is gewijzigd. De grieven één en twee falen aldus.

Op grond van het voorgaande behoeft de vraag of de (ex)echtgenoot van [geïntimeerde] op grond van artikel 8c van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (hierna ook: PSW) toestemming had moeten geven, geen verdere bespreking meer.

Tevens behoeft de stelling van [geïntimeerde] dat de algemene vergadering van aandeelhouders een besluit had moeten nemen tot wijziging van de pensioenregeling, geen nadere bespreking.

Zoals in het voorgaande geoordeeld had [geïntimeerde] op het moment van eindigen van zijn dienstverband aanspraak op een pensioenregeling op basis van zijn eindloon. Tussen partijen is niet in geschil dat Nijhuis Pompen vanaf 1998 aan Nationale-Nederlanden pensioenpremies heeft voldaan op basis van een middelloonregeling. Het verschil tussen de eindloon- en middelloonregeling komt tot uitdrukking in de zgn. affinancierings- of backserviceverplichting. [geïntimeerde] vordert van Nijhuis Pompen dat zij deze affinancieringsverplichting nakomt.

Nijhuis Pompen verweert zich tegen deze vordering met de stelling dat [geïntimeerde] haar door middel van twee overeenkomsten (van 6 juli 2005 en 26 januari 2006) finale kwijting heeft verleend. [geïntimeerde] betwist dat zijn pensioenaanspraken onder de door hem met Nijhuis Pompen gesloten overeenkomst vallen. Zo zijn aanspraken wel onder de finale kwijting vallen, beroept [geïntimeerde] zich op nietigheid van deze afspraak wegens strijd met dwingendrechtelijke bepalingen uit de PSW en op grond van artikel 3:40 BW. Bovendien zou het afstand doen van pensioenrechten op grond van artikel 6:160 BW expliciet in de overeenkomst moeten zijn opgenomen. Nu dit niet is gebeurd is er geen afstand gedaan van de pensioenrechten, aldus [geïntimeerde].

Nijhuis Pompen betoogt dat, indien er al sprake is van strijd met dwingend recht, het op grond van artikel 7:902 BW is toegestaan in een vaststellingsovereenkomst hiervan af te wijken.

De eerste vraag die hier aldus voorligt is of de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] onder de finale kwijting uit overeenkomst van 6 juli 2005 en/of de overeenkomst van 26 januari 2006 vallen. Eerst indien dat het geval is komt de vraag aan de orde of een dergelijke afspraak in strijd met dwingend recht is en of dit al dan niet toegestaan is.

In de overeenkomst van 6 juli 2005 is in artikel 11 bepaald:

In de overeenkomst van 26 januari 2006 is in artikel 4 de volgende bepaling opgenomen:

Tussen partijen is in geschil of [geïntimeerde] met deze bepalingen finale kwijting ten aanzien van zijn pensioenaanspraken heeft verleend aan Nijhuis Pompen.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld (en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld) kan niet worden beantwoord op grond van alleen een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.

Uit voornoemde bepalingen van de beide overeenkomsten, mede bezien in samenhang met de overige bepalingen uit de overeenkomsten, volgt naar het oordeel van het hof dat partijen met het sluiten van de overeenkomsten voor ogen stond aan alle onzekerheden, onder andere met betrekking tot vorderingen die zij over en weer op elkaar hadden, een einde te maken.

In de overeenkomst van 6 juli 2005 is in artikel 3 (zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.6) bepaald dat geen eindafrekening van de arbeidsovereenkomst zal plaatsvinden omdat de afvloeiingsregeling die [geïntimeerde] ontvangt een all-in voorziening is. Naar het oordeel van het hof vallen hieronder ook de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] nu deze onlosmakelijk zijn verbonden aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen.

Voorgaande heeft ook te gelden voor artikel 4 uit de overeenkomst van 26 januari 2006, waarin finale kwijting is verleend voor alle verplichtingen die voortvloeien uit het dienstverband. Naar het oordeel van het hof zijn de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] verplichtingen voor Nijhuis Pompen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst.

Anders dan [geïntimeerde] betoogt volgt noch uit artikel 6:160 BW noch uit de Parlementaire Geschiedenis dat expliciet in de overeenkomst moet vastliggen dat partijen afwijken van dwingend recht. Aldus staat artikel 6:160 BW er niet aan in de weg dat partijen in de overeenkomsten van 6 juli 2005 en 26 januari 2006 finale kwijting, die mede ziet op de pensioenaanspraken van [geïntimeerde], overeengekomen zijn.

Derhalve hebben Nijhuis Pompen en [geïntimeerde] elkaar in de overeenkomsten van 6 juli 2005 en 26 januari 2006 in beginsel finale kwijting verleend ten aanzien van de pensioenaanspraken van [geïntimeerde].

Nu de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] in beginsel onder de finale kwijting zoals opgenomen in de overeenkomsten van 6 juli 2005 en 26 januari 2006 valt, komt de vraag aan de orde of deze finale kwijting nietig is.

[geïntimeerde] betoogt dat op grond van dwingendrechtelijke bepalingen van de PSW een pensioen of aanspraak op pensioen niet kan worden afgekocht en dat een beding dat afkoop behelst op grond daarvan nietig is. Daarnaast zou niet zijn voldaan aan de in artikel 7:902 BW opgenomen vereisten. Mocht dit betoog niet opgaan dan stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat de vaststellingsovereenkomst ten aanzien van zijn pensioenaanspraak in strijd is met dwingend recht en daarom op grond van artikel 3:40 lid 2 BW nietig is.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de bepaling uit de vaststellingsovereenkomst in strijd is met dwingend recht en daarom op grond van artikel 3:40 lid 2 BW nietig is.

Op de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] zijn van toepassing de PSW (vervallen per 1 januari 2007) en de Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en Spaarfondsenwet.

Volgens artikel 32 lid 4 PSW kan een pensioen of aanspraak op pensioen niet worden afgekocht behoudens de in deze bepaling genoemde uitzonderingen. Daaraan voegt het achtste lid toe dat elk beding dat hiervan afwijkt nietig is. Deze bepalingen strekken onder meer ter bescherming van een deelnemer als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder g PSW.

De vordering van [geïntimeerde] ziet op het voldoen van een backserviceverplichting ter verkrijging van een pensioenaanspraak (op basis van het eindloon). Indien deze verplichting onder de finale kwijting zou vallen, behoeft Nijhuis Pompen deze niet meer te voldoen. Als gevolg daarvan zou [geïntimeerde] geen pensioen op basis van het eindloon uitgekeerd krijgen, maar een pensioen op basis van het middelloon. Aldus zou [geïntimeerde] afstand hebben gedaan van zijn aanspraak op een pensioen op basis van zijn eindloon. Daarmee zou sprake zijn van afkoop van (aanspraak op) pensioen.

Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een in artikel 32 PSW genoemde uitzonderingen, op grond waarvan afkoop wel kan plaatsvinden. Aldus is de finale kwijting ten aanzien van de pensioenaanspraken in strijd met de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 32 PSW en daarmee in beginsel nietig.

Op grond van artikel 7:902 BW is een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde.

De rechtbank heeft (in de r.o. 7.19 en 7.20 van het vonnis van 20 augustus 2008) geoordeeld dat aan de voorwaarden van artikel 7:902 BW niet is voldaan. Nu hiertegen door Nijhuis Pompen geen grieven zijn gericht, dient dit het hof ook als uitgangspunt.

De pensioenaanspraken vallen in beginsel onder de finale kwijting zoals opgenomen in de overeenkomsten van 6 juli 2005 (artikel 11) en 26 januari 2006 (artikel 4). Dit is echter in strijd met de dwingendrechtelijke bepalingen uit de PSW, als gevolg waarvan de finale kwijting ten aanzien van de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] nietig is. Aan de voorwaarden van artikel 7:902 BW is niet voldaan. Uit het voorgaande volgt dat tussen partijen geen rechtsgeldige finale kwijting ten aanzien van de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] overeengekomen is.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven drie en vier, voor zover deze zien op de finale kwijting van de pensioenaanspraken, falen.

Ten slotte beroept Nijhuis Pompen zich erop dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Nijhuis Pompen in weerwil van de verleende kwijting zou moeten affinancieren, terwijl het de bedoeling was om een totaalregeling te treffen. De rechtbank heeft geoordeeld dat Nijhuis Pompen niet aan de zware eisen heeft voldaan die kunnen leiden tot het oordeel dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het beroep op de redelijkheid en billijkheid onderbouwt Nijhuis Pompen door te stellen dat [geïntimeerde] de kwestie van het pensioen bewust buiten de beëindigingsregeling heeft gehouden. Aldus zou de vordering tot nakoming van de pensioenaanspraken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

Redelijkheid en billijkheid kunnen in beginsel ook inbreuk maken op hetgeen uit een dwingende wetsbepaling voortvloeit. Wel zal aan zware eisen moeten worden voldaan, alvorens kan worden geconcludeerd dat een beroep op een dwingende bepaling als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar terzijde moet worden gesteld (Hoge Raad 20 januari 1989, NJ 1989, 322).

Naar het oordeel van het hof is het bewust buiten de overeenkomst houden van pensioenaanspraken door [geïntimeerde] onvoldoende om op grond van redelijkheid en billijkheid dwingend recht opzij te zetten. Juist omdat beide partijen als even terzake kundig kunnen worden beschouwd en zowel Nijhuis Pompen als [geïntimeerde] bij het opstellen van de overeenkomst werden bijgestaan door een advocaat.

Door Nijhuis Pompen zijn geen, althans niet voldoende, feiten gesteld die — indien bewezen — tot een ander oordeel kunnen leiden.

Aldus faalt grief vijf.

Uit het voorgaande volgt dat de pensioenafspraak die partijen bij brief van 10 december 1990 gedurende het dienstverband van [geïntimeerde] niet is gewijzigd. Gedurende het gehele dienstverband was sprake van een pensioenregeling op basis van eindloon. De finale kwijting in de door partijen gesloten overeenkomsten is nietig wegens strijd met dwingend recht. Het beroep van Nijhuis Pompen op de redelijkheid en billijkheid kan niet leiden tot een ander oordeel.

Aldus heeft [geïntimeerde] recht op affinanciering van zijn pensioenaanspraken door Nijhuis Pompen.

In reconventie heeft Nijhuis Pompen op grond van de tantièmeregeling een bedrag van € 393.630,- van [geïntimeerde] gevorderd nu Nijhuis Pompen in 2004 verlies zou hebben geleden. De rechtbank heeft deze vordering van Nijhuis Pompen afgewezen.

Tussen partijen is niet in geschil dat Nijhuis Holding bij brief van 5 maart 2002 het volgende heeft geschreven aan [geïntimeerde]:

In de jaren 2002 en 2003 heeft er op basis van voornoemde bepaling een winstuitkering plaatsgevonden aan [geïntimeerde] van resp. € 96.168,- en € 40.563,-.

Nijhuis Pompen stelt over 2004 een verlies te hebben geleden. Op basis van voornoemde tantièmeregeling zou [geïntimeerde] een bedrag van € 393.630,- verschuldigd zijn aan Nijhuis Pompen, hetgeen Nijhuis Pompen van [geïntimeerde] vordert.

Nu beide partijen er vanuit gaan dat Nijhuis Pompen de eventueel nog terug te betalen tantièmes van [geïntimeerde] kan vorderen, neemt het hof dit ook tot uitgangspunt.

[geïntimeerde] voert op een aantal punten verweer tegen deze vordering van Nijhuis Pompen. Met het beding zouden partijen niet bedoeld hebben dat een schuld van [geïntimeerde] aan de onderneming zou ontstaan. Daarnaast zouden partijen elkaar finale kwijting hebben verleend, zodat Nijhuis Pompen geen vordering meer heeft op [geïntimeerde]. Ook zou Nijhuis Pompen haar rechten hebben verwerkt doordat zij jaren niets van zich heeft laten horen. Ten slotte betwist [geïntimeerde] dat de onderneming in 2004 daadwerkelijk verlies heeft gemaakt alsmede dat hij daarop, kort gezegd, invloed heeft kunnen uitoefenen.

Zo Nijhuis Pompen al een vorderingsrecht heeft, dan kan deze vordering nimmer meer bedragen dan de hoogte van de positieve tantièmes over de jaren 2002 en 2003, aldus [geïntimeerde].

[geïntimeerde] beroept zich op de finale kwijting uit artikel 3 van de op 6 juli 2005 gesloten overeenkomst. Artikel 3 van de overeenkomst van 6 juli 2005 luidt:

Nijhuis Pompen betoogt dat de eerste alinea van dit artikel slechts ziet op mogelijke aanspraken van [geïntimeerde] ten opzichte van Nijhuis Pompen op grond van de arbeidsovereenkomst. De tweede alinea ziet weliswaar op aanspraken die Nijhuis Pompen eventueel nog op [geïntimeerde] zou kunnen hebben, maar de specifiek genoemde componenten zijn van ondergeschikt belang, aldus Nijhuis Pompen.

Nu partijen over de uitleg van artikel 3 uit de overeenkomst van mening verschillen, dient het hof dit artikel uit te leggen. Daarbij hanteert het hof de maatstaf zoals reeds in het voorgaande weergegeven (rechtsoverweging 4.26).

Uit artikel 3 van de overeenkomst van 6 juli 2005 volgt naar het oordeel van het hof dat een eventuele schuld van [geïntimeerde] op grond van de tantièmeregeling eveneens wordt geacht te zijn verdisconteerd in de all-in voorziening. Met name omdat in de laatste zin van de bepaling is opgenomen dat studiekosten, personeelsleningen etc. worden geacht verdisconteerd te zijn in de all-in voorziening. Niet valt in te zien waarom een eventuele schuld op grond van de tantièmeregeling hier niet onder zou vallen.

Nijhuis Pompen betoogt dat zij aan [geïntimeerde] geen finale kwijting heeft verleend, alleen [geïntimeerde] heeft aan Nijhuis Pompen finale kwijting verleend, vgl. artikel 11 van de overeenkomst van 6 juli 2005 (zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.6).

Het moge zo zijn dat in artikel 11 van de overeenkomst is opgenomen dat alleen [geïntimeerde] finale kwijting aan Nijhuis Pompen heeft verleend en niet vice versa, dit doet er echter niet aan af dat in artikel 3 is opgenomen dat diverse componenten, waaronder enkele bij naam genoemde schulden van [geïntimeerde] aan Nijhuis Pompen, worden geacht te zijn verdisconteerd in de all-in voorziening. Zoals in het voorgaande geoordeeld valt hieronder ook de eventuele schuld van [geïntimeerde] op grond van de tantièmeregeling.

Nijhuis Pompen stelt bovendien dat het beroep van [geïntimeerde] op artikel 3 voornoemd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst de cijfers over 2004 nog niet bekend waren.

De beëindiging van een rechtsverhouding waarbij door middel van een lump sum vergoeding verschillende posten worden afgewikkeld is een afweging van de goede en kwade kansen. Als achteraf blijkt dat een kans wellicht verkeerd is ingeschat is dit op zichzelf geen reden om te oordelen dat een beroep op (een bepaling uit) de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Aldus is naar het oordeel van het hof het beroep van [geïntimeerde] op artikel 3 van de overeenkomst van 6 juli 2005 in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.

Uit het voorgaande volgt dat grief zeven faalt.

De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Nijhuis Pompen in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.