Hof Amsterdam, 13-11-2018, nr. 200.165.671/01, nr. 200.165.676/01

(…) Tot de kern teruggebracht verdedigt Lira en bestrijden Rodap en de kabelexploitanten dat de overdracht van de auteursrechten door de auteurs aan Lira is voltooid voordat aan art. 45d Aw wordt of kan worden toegekomen. Lira baseert dat standpunt op de algemene beginselen van boek 3 BW en het commune Nederlandse recht op het gebied van eigendomsoverdracht. Immers, zo stelt Lira, het aansluitcontract houdt in dat de auteur alle rechten op bestaande en toekomstige werken aan haar, Lira, bij voorbaat overdraagt. Die overdracht mag geacht worden haar beslag gekregen te hebben op het moment dat het werk van de auteur -bijvoorbeeld zijn deel van het script- voltooid is. De akte, die art. 2 Aw voor de overdracht vergt, is in Lira’s visie het aansluitcontract van Lira met de betreffende auteur. Dat werk van de auteur is noodzakelijkerwijs volbracht voordat de hele film af is, en dus voordat de film is voltooid in de zin van art. 45d juncto 45c Aw. Dat betekent, dat de auteur op het, vanuit een oogpunt van de toepassing van art. 45d Aw cruciale, moment geen rechten meer heeft om over te dragen, zodat het rechtsvermoeden van art. 45d Aw zonder effect blijft.

3.6

Uitgaande van een aantal nader te bespreken uitgangspunten volgt het hof Lira hierin niet. Voormeld standpunt van Lira miskent het eigen karakter van het auteursrecht in het kader van films en de betekenis die in dit kader toegekend moet worden aan de Berner Conventie (hierna BC) en het Unierecht, meer in het bijzonder de richtlijnen EG 93/83 en 2006/116. Het hof is van oordeel dat, in geval van strijd met bedoelde algemene rechtsregels van Nederlands vermogensrecht, de specifieke verdrags-en unierechtelijke regeling die in dat kader voor het auteursrecht is getroffen voor en boven de Nederlandse regelgeving gaat en als factor van beslissend gewicht mee moet wegen in de interpretatie van het betreffende artikel in de Auteurswet

(…) Dat alles wil zeggen dat Lira aan haar aansluitcontracten geen recht als door haar gesteld kan ontlenen, zodat bedoelde grieven in zoverre slagen en het vonnis in dit opzicht niet in stand kan blijven.

(…)

3.11

Het hof hecht er voorts aan het volgende op te merken. Uit de systematiek van de BC en de jurisprudentie van het HvJEU (in het bijzonder Luksan) volgt in beginsel dat een regeling die er per saldo toe leidt dat de regisseurs/auteurs in de zin van degenen die de daadwerkelijke creatieve arbeid hebben verricht (daargelaten of zij per saldo, in geval van een film als hier aan de orde, ook auteursrechthebbenden zijn) geen billijke vergoeding ontvangen voor de exploitatie van hun arbeid in strijd is met het Unierecht (en de Conventie).

Lira heeft diverse bewijsmiddelen overgelegd waaruit blijkt dat de auteurs van de onderhavige disputen de dupe zijn geworden, omdat zij nu een lagere vergoeding ontvangen dan vóór Norma. Het hof is van oordeel dat, waar de feitelijke situatie niet gewijzigd is en het gebruik dat van de werken wordt gemaakt hetzelfde is gebleven, de nieuwe juridische duiding op zichzelf in beginsel onvoldoende grond biedt voor een vermindering van de door auteurs te ontvangen vergoedingen, zij het dat die aanspraak zich wellicht richt tot de producent -die, in de persoon van Rodap, ook partij is in dit geding- en niet (rechtstreeks) tot de kabelexploitant. Aangenomen moet immers worden dat de eerdere vergoedingen, waarover vele jaren branchebrede overeenstemming had bestaan, billijk waren.

Ook dit aspect kan ter comparitie nader besproken worden.

3.12

Zoals hiervoor aangekondigd behoeft echter nadere aandacht de stelling van Lira (memorie van grieven in incidenteel appel, 248 -261) dat een deel van de films, door (met name maar niet alleen buitenlandse) omroepen niet via de Mediagateway maar nog “ouderwets” via de (digitale) ether en/of de satelliet aan het publiek worden uitgezonden. Lira acht het aannemelijk dat de kabelexploitanten van die signalen gebruik maken. Zij heeft die stelling ook deugdelijk onderbouwd. Daarnaast stelt Lira dat als de kabelexploitanten voor NPO 1, 2 en 3 de Mediagateway gebruiken zij een signaal benutten dat ook via digitenne of satelliet wordt uitgezonden en dus ook door het publiek/de eindgebruikers kan worden ontvangen.

De kabelexploitanten hebben (mva incidenteel appel, 100 ev) erkend dat zij voor een beperkt deel van hun aanbod (24 buitenlandse zenders) een tevens voor het publiek te ontvangen signaal benutten en via hun kabelnetwerken doorgeven (aangeduid als free to air). De kabelexploitanten wijzen erop dat zij in dat verband gebruik maken van contractuele afspraken en licenties, inclusief in voorkomend geval toestemming van Agicoa.

3.12.1

Ten aanzien van voormelde 24 zenders staat dus tussen partijen vast dat sprake is van een andere feitelijke situatie dan voorlag in Norma. Op Lira rust de bewijslast van haar overige stellingen op dit punt; het hof acht echter de betwisting van de kabelexploitanten zodanig algemeen en weinig gespecificeerd dat Lira voorshands in dat bewijs is geslaagd. De kabelexploitanten zullen daartegen, desgewenst, tegenbewijs kunnen leveren.

(…)

3.12.3

De omstandigheid dat dus, voorshands en behoudens tegenbewijs, sprake is van doorgifte van free to air uitzendingen brengt mee, dat in zoverre, anders dan in Norma, sprake zou kunnen zijn van heruitzending als bedoeld in artikel 26a Aw. Behoorlijk inzicht in het belang daarvan, in de zin van de kwantitatieve betekenis en van de rechten van Lira die daarbij betrokken zouden kunnen zijn, ontbreekt echter.

Alvorens hieromtrent nader te beslissen acht het hof een comparitie van partijen noodzakelijk. Ter zitting kunnen de kabelexploitanten aangeven of, en zo ja op welke wijze, zij tegenbewijs wensen te leveren. Voorts kunnen zij nader inzicht geven in de regelingen die zij stellen te hebben getroffen. Lira dient aan te geven wat haar belang in dit verband is, mede gelet op hetgeen overigens in dit arrest is overwogen.

2.2

Voor een goed begrip van de betekenis van dit tussenarrest is van belang dat bij gelegenheid van de vorige zitting met partijen is afgesproken dat het hof zou beslissen op de vraag die partijen het meest verdeeld hield, te weten de kwestie van de verhouding tussen artikel 45d Aw en de overdracht van de auteursrechten aan Lira voor de voor Lira belangrijkste groep auteurs/makers, te weten kort samengevat de Nederlandse scenarioschrijvers, via de aansluitcontracten. Alle partijen meenden toen dat een dergelijke beslissing de weg zou kunnen effenen voor een schikking.

In dat licht moet ook r.o. 3.11 worden begrepen; die overweging beoogt niet een beslissing te geven op een onderdeel van het voorgelegde geschil dat ziet op de vraag of de kabelexploitanten voor de doorgifte van programma’s de toestemming behoeven van Lira (laat staan dat zij een bindende eindbeslissing zou vormen), maar vormt een obiter dictum met het oog op de situatie dat partijen nader in onderhandeling treden.

Terugkomen op tussenarrest 18 oktober 2016?

Het hof blijft bij de beslissingen die zijn neergelegd in het tussenarrest en ziet in hetgeen partijen inmiddels nog hebben aangevoerd onvoldoende reden om daarop terug te komen. Dat geldt in het bijzonder voor de overwegingen aangaande de rechten die Lira meent aan haar aansluitcontracten te kunnen ontlenen in het kader van artikel 45d Aw.

Ten aanzien van r.o. 3.4 van het tussenarrest, inhoudend dat vast staat dat Lira geen belang meer heeft bij een verbod of gebod, overweegt het hof in dat verband nog het volgende. Een gebod dan wel verbod ziet naar zijn aard op de toekomst. Voor zover de aanspraken van Lira bestreken worden door de nieuwe wettelijke regeling heeft Lira geen belang bij een gebod als door haar in eerste aanleg (en thans nog steeds) gevorderd. Gelet op de nieuwe wettelijke regeling heeft Lira dat zelf ook erkend, het gaat haar in zoverre nog slechts om de vergoedingen.

2.4

Het hof heeft met r.o. 3.4 in het tussenarrest niet beoogd te beslissen op de vraag of Lira belang heeft bij de gevorderde ver/geboden in de hierna te bespreken gevallen (post- en pre-existente werken, radio-uitzendingen, buitenlandse rechthebbenden en doorgifte anders dan via de Mediagateway). Gelet op de in r.o. 2.2 bedoelde afspraak (ter terechtzitting in 2016 gemaakt maar in het tussenarrest niet met zoveel woorden vastgelegd) moet dat partijen ook duidelijk zijn geweest. Op deze punten wordt hierna dus beslist.

Uitzendingen via de Mediagateway

Lira stelt zich op het standpunt dat zij een vorderingsrecht kan baseren op artikel 26a Aw, althans dat er reden is om daarover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) als geformuleerd onder 245 van de memorie van antwoord/memorie van grieven in incidenteel appel.

Lira beroept zich daartoe onder meer op de uitspraak van dit hof in de zaak Vevam (Hof Amsterdam, 22 november 2011, IEPT20111122 (VEVAM/NL Film)), op preambule 29 van de KabSatrichtlijn (Richtlijn 93/83/EEG) en op het arrest van het HvJEU in de zaak Luksan (HvJEU 9 februari 2012, zaak C-277/10, ECLI:EU:C:2012:65). Meer in algemene zin wijst zij erop dat de praktijk er gedurende 27 jaar van uitging dat Lira dat vorderingsrecht had op grond van artikel 26a Aw, zodat deze rechten tot oktober 2012 in de kabelgelden verdisconteerd waren.

Ziggo en Rodap stellen dat artikel 26a Aw vooronderstelt dat sprake is van heruitzending (en van makers die rechthebbenden zijn en een toestemmingsrecht hebben). Daarvan is bij uitzendingen via de Mediagateway geen sprake. Het stellen van prejudiciële vragen is niet nodig.

Het hof volgt Lira niet in haar stellingen. In het tussenarrest heeft het hof hierover al het volgende overwogen:

3.8

Bij openbaarmaking via de kabel door middel van de Mediagateway is, naar de Hoge Raad in Norma heeft uitgemaakt, sprake van slechts één openbaarmakingshandeling, waar de film door de kabelexploitant aan haar abonnees openbaar wordt gemaakt. In SBS/SABAM heeft ook het HvJEU (ECLI:EU:C:2015:764, hierna Sabam) beslist dat alsdan sprake is van één openbaarmaking; in zoverre is de juistheid van het oordeel van de Hoge Raad dus bevestigd en moet daarvan uitgegaan worden.

De Hoge Raad heeft aan een en ander de consequentie verbonden dat in die situatie geen sprake is van heruitzending. Deze redenering volgend betekent dit dat Lira in deze situatie geen grondslag voor haar vordering kan ontlenen aan artikel 26a Aw. Ook kan uit Norma (nog steeds uitgaande van gebruikmaking van de Mediagateway) worden opgemaakt dat een eventuele gelijktijdige uitzending door de omroep via andere technische weg in de ogen van de Hoge Raad niet relevant is. Deze kwesties zijn in de beslissing van het HvJEU in Sabam niet aan de orde geweest, zodat dus geen antwoord is gegeven op de vraag of die visie juist is.

2.7

Het hof heeft geen reden om te betwijfelen dat het oordeel van de Hoge Raad in overeenstemming is met het Europees recht en ziet dus geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU. Dat wordt als volgt toegelicht aan de hand van de drie vragen die Lira heeft voorgesteld. Daarbij gaat het hof uit van de formulering van de vragen in de memorie van antwoord, nu ze daarnaar in haar laatste processtuk (spreekaantekeningen, 16 oktober 2017, nr 47) terugverwijst.

2.7.1

De eerste door Lira voorgestelde vraag luidt als volgt: “Dient artikel 1 lid 3 van de KabSatRichtlijn zodanig te worden uitgelegd dat met ‘eerste uitzending’ uitsluitend een signaal wordt bedoeld dat (mede) door eindgebruikers te ontvangen is, of kan het ook zien op een signaal dat niet rechtstreeks door eindgebruikers te ontvangen is en wordt opgepikt door een distributeur met het oog op de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem, aan het publiek?”

Over het antwoord op die vraag bestaat naar het oordeel van het hof geen redelijke twijfel in het licht van het arrest van het HvJEU in de zaak SBS/SABAM. In die zaak oordeelde het HvJEU dat een omroeporganisatie geen mededeling aan het publiek doet wanneer zij haar programmadragende signalen uitsluitend aan de distributeurs van signalen doorgeeft zonder dat die signalen tijdens en naar aanleiding van die doorgifte toegankelijk zijn voor het publiek, en die distributeurs de signalen vervolgens naar hun respectieve abonnees sturen, zodat deze de programma’s kunnen bekijken, tenzij de tussenkomst van de betrokken distributeurs slechts louter een technisch middel is. Daarvan uitgaande is duidelijk dat ‘eerste uitzending’ in de zin van artikel 1 lid 3 KabSatRichtlijn niet ziet op een signaal dat niet rechtstreeks door eindgebruikers te ontvangen is.

2.7.2

De tweede vraag die Lira heeft voorgesteld is of artikel 9 van de KabSatRichtlijn van toepassing is op een doorgifte via de kabel die gelijktijdig plaatsvindt met een eerste uitzending, maar die feitelijk gebruik maakt van een (parallel) uitgezonden signaal dat niet door eindgebruikers te ontvangen is.

Ook het antwoord op die vraag is voldoende duidelijk gelet op het oordeel van het HvJEU in SBS/SABAM. Uit dat arrest volgt, zoals hiervoor is overwogen, dat artikel 1 lid 3 en dus artikel 9 van de KabSatRichtlijn niet van toepassing zijn op een doorgifte via de kabel van een signaal dat niet door eindgebruikers te ontvangen is. Het valt niet in te zien waarom een uitzondering op die regel zou moeten worden gemaakt in de situatie dat de omroep parallel aan het signaal dat niet door eindgebruikers is te ontvangen, een ander signaal uitzendt dat wel voor het publiek toegankelijk is. Het laatstgenoemde signaal is namelijk niet het signaal dat de distributeur doorgeeft en kan daarom niet worden aangemerkt als ‘eerste uitzending’ in de zin van artikel 1 lid 3 KabSatRichtlijn.

2.7.3

Ten derde suggereert Lira de vraag te stellen of voor de beantwoording van de eerste twee vragen onderscheid gemaakt moet worden tussen het auteursrecht en het naburige recht van de uitvoerende kunstenaar.

De Hoge Raad heeft in Norma geoordeeld dat moet worden aangenomen dat het begrip ‘(mededeling aan) het publiek’ in de Europese richtlijnen telkens eenzelfde betekenis heeft, ongeacht of het om auteursrechten of naburige rechten gaat. Uit het arrest Reha Training/GEMA (HvJEU 31 mei 2016, ECLI:EU:C:2016:379, gewezen na het OSA-arrest van het HvJEU, ECLI:EU:C:2014:110, waarop Lira zich in dit verband beroept en waaromtrent partijen zich ter comparitie hebben kunnen uitlaten) blijkt dat ook het HvJEU dat zo ziet. Er is dan ook geen reden om artikel 26a Aw anders uit leggen dan de Hoge Raad in Norma met artikel 14a WNR heeft gedaan. Dat betekent, dat artikel 26a Aw net als artikel 14a WNR een eerdere andere primaire openbaarmaking vergt. Nu aan het doorzetten via de Mediagateway niet een dergelijke primaire openbaarmaking voorafgaat is artikel 26a Aw dus niet van toepassing.

De interpretatie van de Hoge Raad in Norma moet dan ook in overeenstemming worden geacht met Europees recht, zodat er geen reden is om op deze punten prejudiciële vragen ter zake te stellen.

2.8

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat Lira haar vorderingen jegens Ziggo niet kan baseren op artikel 26a Aw voor zover het gaat om uitzendingen via de Mediagateway. Op de uitzendingen anders dan via de Mediagateway gaat het hof hierna in onder r.o. 2.16 e.v..

2.9

Lira baseert haar vorderingen niet alleen op artikel 26a Aw, maar ook op de stelling dat makers hun rechten aan haar hebben overgedragen in de aansluitcontracten. Uit het tussenarrest (met name r.o. 3.6-3.10 daarvan) vloeit echter voort dat Lira, als gevolg van de aldaar door het hof aangenomen werking van het vermoeden van overdracht van rechten aan de producent van artikel 45d Aw, in beginsel niet op basis van haar aansluitcontracten als rechthebbende kan worden aangemerkt ten aanzien van de rechten van de Nederlandse makers van ‘gewone’ (film)werken die door de kabelexploitanten op televisie worden uitgezonden terwijl het signaal via de Mediagateway is doorgegeven. (Met de hiervoor aangeduide ‘gewone’ (film)werken wordt gedoeld op werken die een bijdrage aan een filmwerk vormen in de zin van artikel 45a lid 2 Aw, niet op werken die voordat de film aan de orde was reeds als zelfstandig werk bestonden (pre-existente werken) of na voltooiing van de film zijn gemaakt (post-existente werken); op post- en pre-existente werken wordt hierna onder r.o. 2.10 e.v. teruggekomen).

Voor de buitenlandse makers geldt dit evenzeer en onverkort. De rechten in Nederland van deze buitenlandse makers moeten worden beoordeeld naar het recht van het land waar de bescherming wordt ingeroepen, de lex loci protectionis, met andere woorden Nederlands recht. Dat is als zodanig ook geen twistpunt.

2.10

Het hiervoor bedoelde vermoeden van overdracht van artikel 45d Aw geldt niet als de maker en de producent schriftelijk anders zijn overeengekomen. Daarnaast is artikel 45d Aw niet van toepassing op andere werken dan gewone filmwerken, zoals pre-existente, post-existente werken en radio-uitzendingen (hierna tezamen te noemen: pre-existente werken c.a.).

2.11

Bij Lira aangesloten makers hebben volgens Lira (blijkens memorie van antwoord/memorie van grieven in incidenteel appel, 90 e.v.) in een aantal gevallen in hun overeenkomst met de producent bedongen dat de kabeldoorgifterechten van de overdracht zijn uitgezonderd (hierna ook aangeduid als: Lira-beding). Lira stelt voorts dat, niet alleen in de periode van oktober 2012 - december 2014, doch ook daarna nog, pre-existente werken c.a. via de kabel openbaar zijn gemaakt zonder dat de makers daarvoor toestemming hadden verleend en zonder dat daarvoor vergoedingen zijn betaald.

2.11.1

Lira meent daarom dat zij in het geval dat i) de maker een Lira-beding is overeengekomen met de producent, en/of ii) het gaat om pre-existente werken c.a. zowel een ge/verbod kan vorderen als een schadevergoeding op de grond dat de maker de rechten heeft overgedragen aan Lira of, in geval van buitenlandse makers, een buitenlandse cbo waarmee Lira een wederkerigheidsovereenkomst heeft.

2.11.2

Ziggo en Rodap hebben de vorderingen gemotiveerd betwist. Zij menen, dat Lira, op wie de stelplicht rust, zo weinig heeft gesteld dat reeds op die grond haar vorderingen moeten worden afgewezen.

2.12

Dat de verplichting om stellingen in te nemen en te onderbouwen en, in voorkomend geval, bij voldoende betwisting te bewijzen in beginsel op Lira rust staat niet ter discussie. Anders dan Lira kennelijk meent op basis van het arrest Soulier (ECLI:EU:C:2016:878) geldt daarop, gelet op de acceptatie van het (weerlegbare) wettelijk vermoeden dat blijkt uit Luksan, geen uitzondering in die zin dat van de maker niet verlangd kan worden dat hij stelt en onderbouwt dat de rechten niet bij de producent liggen. Anders gezegd, ook als het gaat om het ontbreken van rechten bij de producent, rust – gegeven het wettelijk vermoeden – de verplichting om stellingen in te nemen en die te onderbouwen op Lira.

Met Ziggo en Rodap is het hof van oordeel dat de onderbouwing van Lira, zeker gelet op de betwisting, beperkt is. Lira wijst met name op producties 2, 26, 55, 62, 63 en 69. De reikwijdte van die stukken is niet geheel duidelijk, met name niet of/in hoeverre hier ook pre-existente werken c.a. onder vallen.

Gelet op de bijzondere aard van deze procedure acht het hof dit echter voldoende voor een verwijzing naar de schadestaat, op de volgende gronden.

De Hoge Raad overweegt in Norma (r.o. 5.3.2), kort samengevat, dat voor toewijzing van de vordering van Norma als cbo tot veroordeling van de wederpartij tot het betalen van schadevergoeding op te maken bij staat, voldoende is dat in de hoofdzaak aannemelijk is dat sprake is van inbreuken, zonder dat nodig is dat wordt aangevoerd en vastgesteld welke inbreuken precies hebben plaatsgevonden. Die vragen kunnen in de schadestaatprocedure beantwoord worden teneinde de omvang van de schadevergoeding te bepalen. Een andere opvatting zou volgens de Hoge Raad onaanvaardbaar afbreuk doen aan een effectieve belangenbehartiging door een collectieve beheersorganisatie. Uit Norma, r.o. 5.4.10, blijkt dat dit ook gevolgen heeft voor de stelplicht.

2.13.1

Tegen die achtergrond is het hof van oordeel dat Lira voldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken i) dat tenminste in enkele gevallen de makers met de producent een Lira-beding zijn overeengekomen, ii) dat er ook pre-existente werken c.a. worden uitgezonden, en iii) dat aan haar, Lira (dan wel een buitenlandse tegenhanger waarmee Lira een wederkerigheidsovereenkomst heeft), bedoelde rechten zijn overgedragen bij de zogeheten aansluitcontracten. Ziggo heeft ook erkend dat in uitzonderlijke gevallen makers zich bepaalde rechten met betrekking tot hun bijdrage voorbehouden in hun contracten met de producenten. De door Ziggo overgelegde verklaring van de managing director van AGICOA houdt ook de mogelijkheid open dat rechtenvoorbehouden voorkomen, zij het sporadisch. Wat betreft de pre-existente werken c.a. heeft Ziggo tijdens de comparitie voorts erkend dat ze voorkomen, zij het zeer weinig. Rodap heeft als gevoegde partij daarover geen afwijkend standpunt verdedigd.

Dat niet (in alle gevallen) om toestemming is gevraagd en dat niet (in alle gevallen) voor die rechten is betaald aan Lira, vloeit voort uit de eigen stellingen van Ziggo en Rodap en staat daarmee als zodanig dus vast. De mogelijkheid van inbreuk en dus van schade is daarmee aannemelijk. Weliswaar moet aangenomen worden dat het hier om een beperkt aantal gevallen gaat, maar dat staat aan verwijzing naar de schadestaatprocedure niet in de weg; alle argumenten aangaande de omvang van de inbreuk kunnen in de schadestaatprocedure nader worden besproken en daarop kan in dat kader worden beslist.

2.13.2

Daarbij is nog van belang dat de grieven 3 en 4 van Ziggo en grieven 7 en 8 van Rodap voor zover betrekking hebbende op de situatie anders dan die waarop artikel 45d Aw ziet geen doel treffen. (Op deze grieven is in het tussenarrest onder rov. 3.5 tot en met 3.10 alleen ingegaan voor zover het gaat om de situatie waarop artikel 45d Aw wel ziet.)

2.13.3

Het gaat bij grief 3 van Ziggo respectievelijk 7 van Rodap om de vraag of is voldaan aan de bepaaldheidseis, voor zover bij de aansluitcontracten rechten zijn overgedragen die zagen op werken die op dat moment nog niet bestonden en/of die onvoldoende waren omschreven. De grieven falen, op de gronden zoals weergegeven in het bestreden vonnis van de rechtbank onder r.o. 4.8-4.8.1. Dat het hof Den Haag in het arrest in de zaak Norma oordeelde dat de overdracht bij voorbaat te breed geformuleerd was om voldoende bepaald in de zin van artikel 3:84 lid 2 BW te zijn, welk oordeel in cassatie in stand bleef, doet daaraan niet af. In dit opzicht is er immers een relevant verschil tussen de hier relevante aan Lira bij voorbaat overgedragen rechten en de in die zaak aan Norma overgedragen rechten. Dat verschil vloeit voort uit de aard van de (ten tijde van de overdracht toekomstige) werken. Het gaat hier immers, anders dan in Norma, louter om tekstuele werken, die voldoende identificeerbaar zijn, omdat (uit de tekst van het aansluitcontract als geheel valt op te maken dat) hier uitsluitend wordt gedoeld op tekstuele werken die zullen worden uitgezonden. Deze grieven falen.

2.13.4

Grief 4 van Ziggo respectievelijk 8 van Rodap ziet op de uitleg van de aansluitcontracten waar het gaat om de overdracht van rechten ter zake van de primaire openbaarmaking. Het hof acht juist de door de rechtbank in r.o. 4.13-4.13.5 van het bestreden vonnis gegeven uitleg, die er, sterk verkort, op neerkomt dat een uitleg van het aansluitcontract aan de hand van de Haviltex-maatstaf meebrengt dat de rechten met betrekking tot zowel de secundaire als de primaire uitzending worden overgedragen. In het bijzonder moet het zinsdeel “of indien een dergelijke uitzending niet plaatsvindt” tegen de achtergrond van de doelstellingen van Lira als cbo, en gelet op de juxtapositie met “dergelijke uitzending” waarmee gedoeld wordt op gelijktijdige ongewijzigde uitzending via de kabel, zo worden uitgelegd dat ook de rechten met betrekking tot primaire openbaarmaking worden overgedragen. Dat de makers, als de contractuele wederpartijen van Lira, deze teksten ook zo hebben begrepen, wordt ondersteund door het feit dat diverse makers bij de zittingen aanwezig waren om Lira te ondersteunen en is door Ziggo ook niet, althans onvoldoende gemotiveerd of onderbouwd betwist. Ook deze grieven falen.

2.13.5

Zoals uit het hiervoor onder 2.13.1 overwogene reeds blijkt, is het hof van oordeel dat Lira - gelet op de nadere stukken die zij nog in het geding heeft gebracht - voldoende heeft gesteld om aannemelijk te achten dat zij op basis van wederkerigheidsovereenkomsten ook bevoegd is op te treden voor althans een aantal buitenlandse rechthebbenden. Dit maakt dat het categorisch oordeel van de rechtbank, dat Lira niet gevolgd kan worden in haar stelling dat zij bevoegd is namens buitenlandse auteurs op te treden, waartegen de incidentele grief 1 van Lira is gericht, geen stand kan houden. Bij een nadere beoordeling in deze procedure bestaat geen belang. Zo nodig kan daaromtrent nadere bewijslevering plaatsvinden in de schadestaat.

2.14.1

Hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen in het kader van de beoordeling van de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure geldt niet voor de, ook voor de uitzendingen via de Mediagateway, nog steeds door Lira gevorderde ge- en verboden. Voor toewijzing van die vorderingen is immers nodig dat vastgesteld kan worden dat onrechtmatig is gehandeld, jegens één of meer concreet aan te geven makers of ten aanzien van één of meer concrete werken. De enkele mogelijkheid als hiervoor besproken is onvoldoende voor een zo vergaande maatregel als een ge- of verbod. De hiervoor weergegeven rol van Lira als cbo strekt niet zo ver dat zij op dit punt reeds heeft voldaan aan haar stelplicht. Daarvoor zijn haar stellingen te vaag. Een dergelijk gebod is ingrijpend en de noodzaak daarvan, in de huidige gewijzigde situatie, is ook niet behoorlijk onderbouwd.

2.14.2

Onder de in r.o. 2.13.1 bedoelde ge- en verboden is mede het bevel begrepen om opgave te doen. Ook voor toewijzing van dat bevel is nodig dat vast staat om welke werken en makers het precies gaat, zodat de kabelexploitanten weten welke informatie zij moeten verstrekken en wordt voorkomen dat niet-relevante informatie wordt verstrekt.

In zoverre behoeft 3.4 van het tussenarrest in dit opzicht geen heroverweging.

2.14.3

De vorderingen van Lira zijn dus toewijsbaar als het gaat om via de Mediagateway uitgezonden pre-existente werken c.a. en werken ten aanzien waarvan met de producent een Lira-beding is overeengekomen, doch slechts voor zover zij zien op verwijzing naar de schadestaat.

2.15

Dan behoeft grief 2 van Ziggo c.s. en behoeven de grieven 9 en 10 van Rodap nog behandeling. Ziggo betoogt met haar grief dat Lira bewust wanprestatie uitlokt door in de aansluitcontracten te bedingen dat de rechten aan haar worden overgedragen, terwijl Lira weet dat de maker in beginsel zijn rechten overdraagt aan de producent.

Rodap meent op dezelfde gronden dat Lira onrechtmatig handelt, en voegt daaraan nog toe dat de door Lira geëiste overdracht van alle huidige en toekomstige rechten misbruik van een economische machtspositie oplevert, onder verwijzing naar rechtspraak van het HvJ EU over onbillijke voorwaarden.

2.15.1

De redenering van Ziggo komt erop neer dat Lira de makers misleidt. Zij laat een aansluitcontract ondertekenen waarin op een groot aantal punten op voorhand is aangekruist welke rechten de maker overdraagt aan Lira, maar zij vermeldde toch in de informatie op haar website (in elk geval tot 2014) dat de producent kon beschikken over de rechten die voor verfilming en uitzending op televisie benodigd waren. Zij verstrekt dus misleidende berichten en lokt de maker aldus uit om wanprestatie te plegen jegens de producent. Ziggo acht dat ook jegens haar onrechtmatig.

Ziggo stelt in dat verband dat Lira daarvan profiteert. Lira kan op basis van de verbodsrechten vergoedingen claimen, haar positie versterken en de afhankelijkheid van de makers van Lira vergroten.

Rodap beroept zich er met name op dat de aansluitcontracten en die voorwaarden onrechtmatig jegens haar zijn en dat Lira misbruik maakt van haar machtspositie, omdat Lira door middel van een verbodsactie de kabelexploitanten en/of de producenten dwingt tot het betalen van excessieve, onbillijke vergoedingen.

2.15.2

Dit betoog van Ziggo en Rodap treft geen doel, alleen al omdat het hof de verbodsvorderingen afwijst. Ziggo en Rodap hebben niet aangevoerd dat het enkele creëren van een aanspraak op schadevergoeding onrechtmatig is. Daar komt bij dat het hof de aanspraak op schadevergoeding slechts toewijst voor zover de maker een Lira-beding is overeengekomen met de producent of sprake is van pre-existente werken c.a. Een Lira-beding houdt in dat de maker en de producent zijn overeengekomen dat de rechten niet bij de producent liggen. Overdracht van rechten in het aansluitcontract kan in die situatie nooit leiden tot wanprestatie van de maker ten opzichte van de producent, laat staan onrechtmatig zijn ten opzichte van Ziggo of Rodap. Bovendien moet, mede in het licht van de door de wetgever uitdrukkelijk wenselijk geachte rol van cbo’s, worden aanvaard en rechtmatig worden geacht dat Lira, ook al is zij de enige cbo op dat gebied, aansluitcontracten met makers sluit. Anders dan Rodap in de toelichting op de grief (MvG, 13.11) aanneemt, hebben de aansluitcontracten niet de betekenis die Lira daaraan toekende als het gaat om, kort gezegd, gewone werken die via Mediagateway worden uitgezonden. De vrijheidsbeperking voor de makers en de afbreuk aan het maatschappelijke belang van ontwikkeling en exploitatie van filmwerken zijn daarmee dus zeer veel geringer dan Rodap aanneemt. Van het gijzelen van de producenten in verband met een verbod is inmiddels geen sprake meer. Wat de vergoedingen betreft ging de gehele branche er, tot de beslissing van de Hoge Raad in Norma, vanuit dat het hier om billijke vergoedingen ging. Dat Lira nu aanspraak meent te kunnen maken op vergelijkbare vergoedingen kan in dat licht niet als misbruikelijk en onrechtmatig jegens Rodap worden beschouwd. De grieven falen.

Voor zover Rodap met haar betoog bedoelt dat de aansluitcontracten van rechtswege nietig zijn faalt haar betoog evenzeer, nu uit haar eigen stellingen blijkt dat niet de contracten tussen Lira en de makers als zodanig maar de wijze waarop Lira die inzette jegens de producenten (en Rodap en Ziggo) het mededingingsrechtelijk relevante misbruik opleveren.

Uitzending anders dan via Mediagateway

2.16

Resteert de vraag in hoeverre Lira’s vorderingen jegens Ziggo toewijsbaar zijn als het gaat om de uitzendingen die niet via Mediagateway zijn doorgezet en waarbij het signaal dus door de kabelexploitant via de (digitale) ether of satelliet is ontvangen en vervolgens opnieuw uitgezonden. Dat is, zoals reeds in het tussenarrest werd opgemerkt, een wezenlijk van de situatie in Norma afwijkende feitelijke situatie. Hier is immers wel sprake van een eerdere/andere primaire openbaarmaking, zodat de doorgifte via de kabel nog steeds moet worden gekwalificeerd als een heruitzending als bedoeld in artikel 26a Aw.

In het tussenarrest (r.o. 3.12.1-3.12.3) is omtrent de uitzendingen anders dan via Mediagateway bewezen geacht dat een dergelijke heruitzending zich voordoet ten aanzien van de 24 door kabelexploitanten met name genoemde buitenlandse zenders, behoudens tegenbewijs. Nu de kabelexploitanten en Rodap expliciet hebben afgezien van tegenbewijs op dat punt staat dit inmiddels vast. Zoals ook opgemerkt in het tussenarrest, is de voorwaarde waaronder Lira een deskundigenbericht heeft verzocht en inzage heeft gevorderd in zoverre niet vervuld.

2.17.1

Daarnaast heeft Lira aangevoerd dat (zij denkt dat) voor NPO 1, 2 en 3, BBC en de Belgische publieke zenders eenzelfde signaal dat direct wordt aangeleverd bij de kabelexploitanten via de Mediagateway, tegelijk ook free to air de ether ingaat. In het midden kan blijven of dat zo is. Voor zover dat het geval is, is naar het oordeel van het hof in die situatie geen sprake van heruitzending in de zin van artikel 26a Aw, omdat de omroep het signaal dat de kabelexploitanten gebruiken, rechtstreeks bij hen aanlevert via de – niet voor het publiek toegankelijke – Mediagateway; dat er, wellicht, tegelijk een ander signaal wordt uitgezonden mist belang (zie hiervoor onder r.o. 2.7.2). Gelet daarop is het door Lira verzochte deskundigenbericht over die stellingen niet nodig.

Voorts moet worden geconcludeerd dat, voor zover de gevorderde inzage betrekking heeft op de stellingen over deze zenders, Lira geen rechtmatig belang heeft bij inzage in de zin van artikel 843a Rv, zodat die moeten worden afgewezen.

2.18.1

Lira stelt zich met betrekking tot uitzendingen anders dan via de Mediagateway, terecht, op het standpunt dat het uitgangspunt hier moet zijn dat Ziggo toestemming van de makers diende te vragen voor de doorgifte van deze signalen in het kader van deze heruitzendingen. Die toestemming diende via de weg van de cbo verkregen te worden, nu uit artikel 26a Aw volgt dat het hier rechten betreft die rechthebbenden louter collectief, via een cbo, kunnen uitoefenen. Daarbij doet niet ter zake of het hier (ook) buitenlandse makers/rechthebbenden betreft, omdat artikel 26a Aw als lex loci protectionis toepasselijk is (zie r.o. 2.8).

Dat uitgangspunt geldt echter niet onverkort. Als sprake is van overdracht aan de producent is elke band tussen Lira als cbo en de makers doorgesneden, zodat van uitoefening van bedoelde rechten door Lira geen sprake kan zijn.

Uit Uradex (HvJEU 1 juni 2006, zaak C-169/05, ECLI:EU:C:2006:365, 24) en Norma (r.o. 5.4.6) volgt dat ook in een dergelijk geval, waar collectief beheer uitgangspunt is, het vermoeden van overdracht zoals dat in Nederland is neergelegd in artikel 45d Aw geldt, zij het dat uit Luksan voortvloeit dat het vermoeden van overdracht weerlegbaar moet zijn. Lira heeft zich, zoals hiervoor onder r.o. 2.12.1 al aan de orde kwam, op het standpunt gesteld dat in elk geval ten aanzien van een aantal werken/makers overeenkomsten met producenten bestaan die ten gevolge hebben dat dat vermoeden is weerlegd. Voorts stelt zij dat er ook pre-existente werken c.a. zijn en worden uitgezonden, waarvoor het overdrachtsvermoeden niet geldt.

2.19

Hier geldt hetgeen onder r.o. 2.13 -2.13.5 werd overwogen aangaande de stelplicht en de verwijzing naar de schadestaatprocedure evenzeer, te meer omdat in dit geval sprake is van verplicht collectief beheer. Lira heeft voor een dergelijke verwijzing voldoende gesteld om aannemelijk te maken dat tenminste in enkele gevallen de makers met de producent zijn overeengekomen dat de kabeldoorgifterechten zijn uitgezonderd van de rechtenoverdracht aan de producent en dat er ook pre-existente werken c.a. zijn en worden uitgezonden.

2.20

Lira’s vorderingen jegens Ziggo zijn dus, als het gaat om de uitzendingen die niet via Mediagateway zijn doorgezet, in zoverre toewijsbaar dat is voldaan aan de vereisten voor verwijzing naar de schadestaat voor zover een Lira-beding is overeengekomen met de producent en/of er sprake is van pre-existente werken c.a.

Om hoeveel makers/werken het gaat is niet duidelijk, maar er is geen aanleiding om aan te nemen dat het om een zo beperkt aantal gaat dat de schade verwaarloosbaar is.

Voor (sommige van) deze uitzendingen hebben de kabelexploitanten en Rodap verweer gevoerd dat erop neerkomt dat Lira in sommige gevallen toch niet vorderingsgerechtigd is. Ook dat kan in de schadestaatprocedure nader worden onderzocht.

2.21

Hier geldt evenzeer, op mutatis mutandis dezelfde gronden als hiervoor onder 2.14.1-2.14.3 weergegeven, dat voor een gebod of verbod onvoldoende grondslag bestaat.

Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

2.22

Het betoog van Lira aangaande de betrokken bedragen, de eerdere langjarige praktijk, de afhankelijkheid van de makers van de kabelvergoeding en hun moeizame onderhandelingspositie mondt uit in de stelling dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is dat Ziggo en Rodap over de periode voor januari 2015 (dan wel juli 2015) en/of voor de periode daarna geen kabelvergoedingen betalen. Zij hebben toegelicht dat de producenten die vergoedingen niet zullen willen betalen en dat zulks, gelet op de dynamiek in de markt, de onderlinge verhoudingen en het gegeven dat de verdiensten met name naar de distributeurs, de kabelexploitanten, toegaan ook niet verwonderlijk is. Zij wijzen op de billijke vergoeding voor de maker zoals die wordt erkend in het Unierecht en de wet en op r.o. 3.12 uit het tussenarrest.

Het hof merkt daaromtrent op dat de door Lira genoemde omstandigheden op dit moment, in deze procedure, onvoldoende zijn om haar beroep op de onaanvaardbaarheid naar redelijkheid en billijkheid te laten slagen nu het debat nog niet ten volle gevoerd is. Tot dusver hebben de makers en Lira kennelijk niet eens geprobeerd om de producenten in rechte aan te spreken.

Tegen die achtergrond falen de stellingen van Lira in deze procedure.

slotsom

2.23

De toelichting op de grieven voor zover hiervoor niet besproken bouwt voort op de stellingen aangaande de overdracht bij voorbaat en daaraan komt dus, gelet op de beslissing op dat punt, geen zelfstandige betekenis toe.

Uit al hetgeen in het tussenarrest en hiervoor is overwogen volgt dat het vonnis wordt vernietigd, de zaak op voornoemde punten naar de schadestaat wordt verwezen en de vorderingen van Lira voor het overige worden afgewezen. Er zijn geen relevante bewijsaanbiedingen gedaan, voor een deskundigenbericht bestaat geen noodzaak en de grieven behoeven, naast het voorgaande, geen bespreking.

kosten

2.24

Nu partijen in het principaal, het incidenteel beroep en het voorwaardelijke inzage-incident over en weer gedeeltelijk in het gelijk gesteld zijn zullen de kosten gecompenseerd worden. Dat geldt ook voor Rodap, die in zoverre het lot deelt van de partij aan wier zijde zij zich heeft gevoegd.

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.1

Lira is een collectieve beheersorganisatie in Nederland voor auteurs van teksten. Zij houdt zich onder meer bezig met het incasseren en verdelen van auteursrechtelijke licentievergoedingen.

3.1.2

De statuten van Lira luiden, voor zover hier van belang:

“(…)

Doel, middelen en inkomsten

Artikel 3

1. De stichting stelt zich ten doel als collectieve beheersorganisatie van auteursrechten zonder winstoogmerk voor zichzelf de materiële en immateriële belangen te behartigen en te bevorderen van makers van literaire, literair-dramatische en andere werken in tekstvorm alsmede muziek-dramatische werken en de op deze veelsoortige teksten van schrijvers en vertalers gebaseerde audio, video, theatrale, audiovisuele en multimediale producties, al dan niet zijnde verveelvoudigingen in gewijzigde vorm van de tekst, van welke aard en in welke vorm ook, zowel analoog als digitaal, traditioneel ook wel aangeduid als de literaire en grote (of dramatische) alsook audiovisuele rechten, maar daartoe niet beperkt blijvend – een en ander in de ruimste zin des woords.

(…)”

3.1.3.

Auteurs kunnen met Lira een overeenkomst sluiten (hierna: het Aansluitingscontract), met als doel om Lira in staat te stellen (ten behoeve van de auteurs met wie zij het Aansluitingscontract heeft gesloten) licentieovereenkomsten met derden te sluiten en namens auteurs wettelijk vastgestelde vergoedingen te innen. Het Aansluitingscontract luidt, voor zover hier van belang:

“(…)Auteur sluit hierbij met het oog op de exploitatie van zijn Rechten een Aansluitingscontract met Lira. (…)

Op dit Aansluitingscontract zijn de aangehechte Voorwaarden bij het Lira Aansluitingscontract van toepassing. Auteur verklaart van deze Voorwaarden te hebben kennisgenomen en deze te aanvaarden.

(…)

I. Basisoverdracht

Auteur draagt hierbij, met het oog op de exploitatie als bedoeld in artikel 4 van de Voorwaarden met betrekking tot alle door hem vervaardigde en tijdens de looptijd van deze overeenkomst nog te vervaardigen Werken, aan Lira over en levert aan Lira de Rechten als hierna vermeld en zoals nader omschreven in de Bijlage bij dit Aansluitingscontract. Lira aanvaardt de overdracht.

a. Gelijktijdige doorgifte van radio en tv-programma’s via de kabel, satelliet, dvb-t, (mobiele) telefoon, et cetera

(…)

d. On demand terbeschikkingstelling van audio(-visuele) werken (bijvoorbeeld uitzending gemist, aanbieden van downloads, film on demand)

e. Openbaarmaking van audio(-visuele) werken via internet of andere elektronische netwerken

f. Themakanalen

(…)

III. Facultatieve overdracht

Auteur draagt hierbij, met het oog op de exploitatie als bedoeld in artikel 4 van de Voorwaarden met betrekking tot alle door hem vervaardigde en tijdens de looptijd van deze overeenkomst nog te vervaardigen Werken, aan Lira over en levert aan Lira de Rechten als hierna aangekruist en zoals nader omschreven op de achterzijde van dit Aansluitingscontract. Lira aanvaardt de overdracht.

De volgende rechten aankruisen indien Auteur deze bij Lira wenst onder te brengen:

a. Terbeschikkingstelling van Werken in tekstvorm via internet of andere elektronische (mobiele) netwerken

b. Elektronische verspreiding van Werken in tekstvorm anders dan on demand (bijvoorbeeld e-nieuwsbrief, elektronische knipseldienst, verzending krant naar e-bookreader)

c. Vastlegging en uitgave van Werken, zoals bijvoorbeeld hoorspel, luisterboek, film of tv- programma, op dvd, cd, blue ray disc, hd-dvd, et cetera

d. Vastlegging en uitgave van tekst op elektronische informatiedragers (bijvoorbeeld multimedia-uitgave, voorbespeelde e-bookreader)

(…)”

De rechten genoemd onder het kopje Basisoverdracht worden in het Aansluitingscontract ieder voorafgegaan door een voorgedrukt selectievakje, dat standaard bij alle over te dragen rechten is aangekruist. De rechten genoemd onder het kopje Facultatieve overdracht worden in het Aansluitingscontract eveneens ieder voorafgegaan door een voorgedrukt selectievakje. De auteur dient in dit geval zelf een selectievakje aan te kruisen bij elk recht dat hij aan Lira wenst over te dragen.

3.1.4.

De in het Aansluitingscontract genoemde Bijlage, de “Bijlage bij het aansluitingscontract” (hierna: de Bijlage) luidt, voor zover hier van belang:

“1. Basisoverdracht

a. Gelijktijdige doorgifte van radio en tv-programma’s via de kabel, satelliet, dvb-t, (mobiele) telefoon, et cetera

De openbaarmaking van Werken van de Auteur door middel van het uitzenden via de kabel, satelliet, telefoon, aardse zender of welk transportmedium dan ook als onderdeel van een door een omroepinstelling samengesteld omroepprogramma, zulks gelijktijdig, onverkort en ongewijzigd ten opzichte van het omroepprogramma zoals dat door de omroepinstelling en/of een andere distributeur aan het publiek wordt uitgezonden, of indien een dergelijke uitzending niet plaatsvindt, onverkort en ongewijzigd ten opzichte van het omroepprogramma zoals dat door de omroepinstelling is samengesteld en conform het uitzendschema zoals dat door de omroepinstelling is bepaald. Onder ‘uitzenden’ wordt hier verstaan het via kabel, satelliet,(mobiele) telefoon, aardse zender of welk ander transportmedium dan ook openbaar maken. (…)

d. On demand terbeschikkingstelling van audio(-visuele) werken (bijvoorbeeld uitzending gemist, aanbieden van downloads, film on demand)

De openbaarmaking van audio(-visuele) (vastleggingen van) Werken van de Auteur door middel van het ter beschikking stellen. Onder ‘ter beschikking stellen’ wordt hier verstaan het via kabel, satelliet, (mobiele) telefoon, aardse zender of welk ander transportmedium dan ook aan het publiek ter beschikking stellen van Werken op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn. Hieronder valt mede het ter beschikking stellen via het world wide web of andere elektronische netwerken (intranet, nieuwsgroep, ftp, p2p, et cetera).

(…)

f. Themakanalen

De openbaarmaking van Werken van de Auteur door middel van het uitzenden via de kabel, satelliet, telefoon, aardse zender of welk transportmedium als onderdeel van een themakanaal, voor zover niet reeds begrepen onder de hier vermelde rechten onder I-a tot en met I-e. Onder ‘themakanaal’ wordt hier verstaan een door een omroepinstelling samengesteld omroepprogramma met een thema. Onder ‘uitzenden’ wordt hier verstaan het via kabel, satelliet, (mobiele) telefoon, aardse zender of welk ander transportmedium dan ook openbaar maken.”

3.1.5.

De in het Aansluitingscontract genoemde “Voorwaarden van het aansluitingscontract” (hierna: de Voorwaarden) luiden, voor zover hier van belang:

“Werken: Auteursrechtelijk beschermde werken van tekstuele aard, zoals literaire, literair-dramatische, muziekdramatische, educatieve, journalistieke of wetenschappelijke werken, alsmede daarop gebaseerde werken, al dan niet zijnde verveelvoudigingen in gewijzigde vorm van deze werken, zoals audio-, video-, theatrale, audiovisuele en multimediale werken, van welke aard en in welke vorm ook, zowel analoog als digitaal. Onder Werken wordt niet verstaan werken van tekstuele aard welke oorspronkelijk zijn vervaardigd ten behoeve van een muziekwerk, niet zijnde een muziekdramatisch werk. In een niet-limitatieve opsomming worden in dit Aansluitingscontract concreet onder meer begrepen: gedichten, verhalen, essays, artikelen, columns, novellen, romans, educatieve, wetenschappelijke en andere geschreven werken, éénakters, toneelstukken, sketches, hoorspelen, conferences, tv-spelen, tv-series, tv-films, speelfilms en animatiefilms, alsook muziekdramatische werken van schrijvers/componisten zoals opera’s, operettes en musicals, alsmede scenario’s en/of scripts die aan genoemde werken ten grondslag liggen.”

(…)

Artikel 6 – Aanmelding van werken

1. De Auteur verbindt zich bij het sluiten van deze overeenkomst om reeds bestaande Werken en de nadien tijdens de duur van deze overeenkomst nog te maken Werken in een zo vroeg mogelijk stadium en uiterlijk op het moment van voltooiing daarvan aan Lira te melden op de door Lira aan te geven wijze. Voorts zal hij Lira, op de door Lira aan te geven wijze, op eerste verzoek voorzien van alle gegevens en bescheiden met betrekking tot zijn Werken, die Lira bij de uitoefening van haar werkzaamheden nodig heeft.

(…)”

3.1.6.

De kabelexploitanten zijn beheerders van kabelnetwerken die worden gebruikt voor de doorgifte van onder meer televisie, radio en internet. Klanten van UPC, Zeelandnet en Ziggo kunnen, nadat zij daarvoor een abonnement bij UPC, Zeelandnet of Ziggo hebben afgesloten, via hun kabelaansluiting bij de betreffende beheerder televisie- en radiozenders ontvangen. Het aantal door de klant te ontvangen televisie- en radiozenders is afhankelijk van het soort abonnement dat is afgesloten. UPC, Zeelandnet en Ziggo bieden verder aanvullende diensten aan, zoals het binnen een beperkte tijd na uitzending kunnen bekijken van een uitzending van een televisieprogramma (meestal aangeduid als “uitzending gemist” of “catchup”). UPC en Ziggo bieden verder aan klanten de mogelijkheid om tegen betaling op aanvraag speelfilms, televisieseries en documentaires te bekijken (zogenaamde “video on demand”).

3.1.7.

RODAP is een vereniging ter behartiging van de belangen van producenten van filmwerken, omroeporganisaties en distributeurs (zoals UPC c.s.).

3.1.8.

De exploitanten van kabelnetwerken (onder wie UPC c.s.) hadden vanaf 1985, op basis van een collectief – onder meer met Lira – uit onderhandelde licentieovereenkomst (hierna: de Kabelovereenkomst), tegen betaling auteursrechtelijke toestemming tot doorgifte van televisieprogramma’s. De omvang van de toestemming is met het sluiten van nieuwe Kabelovereenkomsten in de loop der jaren verruimd.

3.1.9.

De laatst gesloten Kabelovereenkomst is in 2010 ten einde gekomen en is daarna enkele malen verlengd tot en met 30 september 2012.

3.1.10.

Onder meer Lira enerzijds en RODAP (namens onder meer UPC c.s.) anderzijds hebben met elkaar gesproken over het sluiten van een nieuwe Kabelovereenkomst. Deze is niet tot stand gekomen.

3.1.11

Per 1 juli 2015 is, door wijziging van de toepasselijke wetgeving, een nieuwe, directe vergoedingsaanspraak van collectieve beheersorganisaties zoals Lira op de kabelexploitanten gecreëerd (art. 45d lid 2 en 3 nieuw Aw); deze geldt voor kabeldoorgiften na die datum.

De rechtbank heeft de vorderingen van Lira grotendeels toegewezen. Zij heeft de kabelexploitanten geboden om de openbaarmaking door middel van Lineaire Doorgifte en Uitzending Gemist-diensten van de werken waarvan Lira auteursrechthebbende is, zonder dat daarvoor schriftelijke toestemming van Lira is verkregen, na afloop van negentig dagen na betekening van haar vonnis te staken en gestaakt te houden, op straffe van dwangsommen. Zij heeft voorts de kabelexploitanten en Rodap in de proceskosten van Lira veroordeeld.

De rechtbank heeft deze beslissing gebaseerd op, kort samengevat, het oordeel dat het beroep van de kabelexploitanten en Rodap op art. 45d Auteurswet (hierna Aw) faalt en dat Lira een (eigen) vorderingsrecht toekomt uit hoofde van de met alle auteurs gesloten aansluitingscontracten. De kabelexploitanten en Rodap hebben op de aldus aan Lira overgedragen auteursrechten inbreuk gemaakt. Vaststelling van de schade is niet mogelijk, maar omdat de mogelijkheid van schade wel aannemelijk is, is de zaak naar de schadestaat verwezen.

In de visie van de rechtbank is Lira niet bevoegd namens buitenlandse auteurs op te treden, nu het bestaan en de omvang van de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet aan de hand van de onderliggende overeenkomsten kan worden vastgesteld. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat Lira haar vorderingsbevoegdheid niet langer kan ontlenen aan artikel 26a Aw, nu geen sprake is van heruitzending. Lira’s vorderingen in dat kader zijn afgewezen. Het verzoek ex art. 843a Rv is als ontijdig afgewezen.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen de kabelexploitanten met hun vijf (vier genummerde en een ongenummerde) grieven en komt Rodap met haar tien grieven op. Lira heeft incidenteel appel ingesteld en twee grieven geformuleerd.

3.3

De achtergrond van het onderhavige geschil is de interpretatie in de sector van het arrest van de Hoge Raad in de zaak Norma-NL Kabel (hierna kort weg Norma, ECLI:NL:HR:2014:735), welke interpretatie ertoe geleid heeft dat de kabelexploitanten menen geen licentievergoedingen voor de kabeldoorgifte van omroepuitzendingen meer te hoeven betalen.

Vast staat daarbij dat het hier gaat om cinematografische werken; dat is een ruimere categorie dan hetgeen in het algemeen spraakgebruik wordt bedoeld met film, maar dat doet voor hetgeen volgt niet ter zake. Omwille van de leesbaarheid is in het navolgende steeds sprake van film. Evenzeer zal in het navolgende geen verschil gemaakt worden tussen auteursrecht en naburige rechten, nu voor deze rechten – voor zover hier van belang – een gelijkluidende regeling geldt.

3.4

Vast staat dat Lira geen belang meer heeft bij een verbod of gebod, omdat inmiddels de wet en de situatie zijn gewijzigd. Het gaat haar om vaststelling van haar rechten op vergoeding voor het verleden. De ongenummerde grief van de kabelexploitanten slaagt dus.

3.5

Grief 1 en 2 van Ziggo en grief 1 tot en met 6 van Rodap zien op de uitleg van art. 45d Aw. Grief 3 en 4 van Ziggo en grieven 7 en 8 van Rodap zien op de aansluitcontracten. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Tot de kern teruggebracht verdedigt Lira en bestrijden Rodap en de kabelexploitanten dat de overdracht van de auteursrechten door de auteurs aan Lira is voltooid voordat aan art. 45d Aw wordt of kan worden toegekomen. Lira baseert dat standpunt op de algemene beginselen van boek 3 BW en het commune Nederlandse recht op het gebied van eigendomsoverdracht. Immers, zo stelt Lira, het aansluitcontract houdt in dat de auteur alle rechten op bestaande en toekomstige werken aan haar, Lira, bij voorbaat overdraagt. Die overdracht mag geacht worden haar beslag gekregen te hebben op het moment dat het werk van de auteur -bijvoorbeeld zijn deel van het script- voltooid is. De akte, die art. 2 Aw voor de overdracht vergt, is in Lira’s visie het aansluitcontract van Lira met de betreffende auteur. Dat werk van de auteur is noodzakelijkerwijs volbracht voordat de hele film af is, en dus voordat de film is voltooid in de zin van art. 45d juncto 45c Aw. Dat betekent, dat de auteur op het, vanuit een oogpunt van de toepassing van art. 45d Aw cruciale, moment geen rechten meer heeft om over te dragen, zodat het rechtsvermoeden van art. 45d Aw zonder effect blijft.

3.6

Uitgaande van een aantal nader te bespreken uitgangspunten volgt het hof Lira hierin niet. Voormeld standpunt van Lira miskent het eigen karakter van het auteursrecht in het kader van films en de betekenis die in dit kader toegekend moet worden aan de Berner Conventie (hierna BC) en het Unierecht, meer in het bijzonder de richtlijnen EG 93/83 en 2006/116. Het hof is van oordeel dat, in geval van strijd met bedoelde algemene rechtsregels van Nederlands vermogensrecht, de specifieke verdrags-en unierechtelijke regeling die in dat kader voor het auteursrecht is getroffen voor en boven de Nederlandse regelgeving gaat en als factor van beslissend gewicht mee moet wegen in de interpretatie van het betreffende artikel in de Auteurswet. Dit oordeel, en de gehanteerde uitgangspunten, worden hierna verder toegelicht.

3.7

De producent van een film brengt de middelen bijeen om tot een openbaar te maken geheel werk, de film, te komen en draagt het exploitatierisico. Tegen die achtergrond is art. 14bis BC tot stand gekomen, dat voorziet in concentratie van alle auteursrechten bij de producent, zodat deze de film kan exploiteren en niet afhankelijk is van met elk van de bijdragende auteurs te bereiken overeenstemming.

Omdat het ongewenst werd geacht dat de auteur nooit enig recht zou kunnen doen gelden is voorzien in een uitzondering, te weten deze, dat de auteur van een door hem geschapen deel van de film en de producent schriftelijk overeen kunnen komen dat de rechten om dat deel te exploiteren bij de auteur blijven en niet naar de producent overgaan. Het HvJEU (in de zaken Uradex, 1 juni 2006, zaak C-169/05 en Luksan, 9 februari 2012 (ECLI:NL:XX:2012:BV6223) heeft in dat verband uitgemaakt dat een systeem waarbij de nationale regelgeving uitgaat van een vermoeden van overdracht aan de producent toelaatbaar is, mits dat vermoeden weerlegbaar is en zo bedoelde uitzondering gestalte kan krijgen.

Het antwoord van het HvJEU op de tweede prejudiciële vraag in Luksan luidt: 2) Het Unierecht moet aldus worden uitgelegd dat het de lidstaten de mogelijkheid laat om te voorzien in een vermoeden van overdracht van de exploitatierechten van het cinematografische werk als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn (recht op uitzending per satelliet, reproductierecht en elk ander recht van mededeling aan het publiek door middel van de beschikbaarstelling aan het publiek), aan de producent van het cinematografische werk, vooropgesteld dat dit vermoeden weerlegbaar is zodat de hoofdregisseur van dit werk iets anders kan overeenkomen.

3.8

Bij openbaarmaking via de kabel door middel van de Mediagateway is, naar de Hoge Raad in Norma heeft uitgemaakt, sprake van slechts één openbaarmakingshandeling, waar de film door de kabelexploitant aan haar abonnees openbaar wordt gemaakt. In SBS/SABAM heeft ook het HvJEU (ECLI:EU:C:2015:764, hierna Sabam) beslist dat alsdan sprake is van één openbaarmaking; in zoverre is de juistheid van het oordeel van de Hoge Raad dus bevestigd en moet daarvan uitgegaan worden.

De Hoge Raad heeft aan een en ander de consequentie verbonden dat in die situatie geen sprake is van heruitzending. Deze redenering volgend betekent dit dat Lira in deze situatie geen grondslag voor haar vordering kan ontlenen aan artikel 26a Aw. Ook kan uit Norma (nog steeds uitgaande van gebruikmaking van de Mediagateway) worden opgemaakt dat een eventuele gelijktijdige uitzending door de omroep via andere technische weg in de ogen van de Hoge Raad niet relevant is. Deze kwesties zijn in de beslissing van het HvJEU in Sabam niet aan de orde geweest, zodat dus geen antwoord is gegeven op de vraag of die visie juist is.

Het standpunt van Lira (ingenomen in het kader van incidentele grief 2) is dat van heruitzending ook sprake kan zijn als het gaat om een gelijktijdige primaire openbaarmaking.

Lira stelt voor om op dit punt prejudiciële vragen te stellen. Het hof acht een beslissing ter zake, gelet op hetgeen verder zal worden overwogen en de hierna te gelasten comparitie van partijen, vooralsnog voorbarig. Dit aspect zal bij gelegenheid van een te gelasten comparitie besproken worden. Daarbij kan dan ook betrokken worden dat de wet inmiddels is gewijzigd, zodat het materiele belang bij beantwoording van deze vraag nog slechts ziet op een betrekkelijk beperkte periode in het verleden.

3.9

Op de, door Lira in het incidenteel appel tevens aan de orde gestelde, onjuistheid van het uitgangspunt dat alle doorgifte aan de kabelexploitanten via Mediagateway geschiedt gaat het hof hierna onder 3.12 e.v. nader in. Nu kennelijk tussen partijen in confesso is dat in de feitelijke situatie de doorgifte via Mediagateway in kwantitatieve zin een zeer belangrijk deel van de gevallen bestrijkt zal het hof daarop eerst ingaan.

3.10

Uitgaande van doorgifte via Mediagateway en van een primaire openbaarmaking die geen heruitzending vormt is noodzakelijk, maar ook voldoende dat de kabelexploitant van de producent de auteursrechten verwerft om de film via de kabel uit te zenden.

Als aan de levering bij voorbaat in de aansluitcontracten de betekenis zou worden toegekend die Lira in deze zaak verdedigt zou het hiervoor onder 3.7 geschetste systeem buiten werking worden gesteld. Dan zou de kabelexploitant, zoals Lira ook betoogt (doch de kabelexploitanten en Rodap bestrijden), niet kunnen volstaan met het verwerven van de auteursrechten van de producent maar ook die ook van Lira moeten verwerven.

De Hoge Raad noch het HvJEU hebben tot dusver op dit punt beslist. In Norma was de vraag naar de werking van de levering bij voorbaat wel gesteld, maar is de Hoge Raad niet toegekomen aan beantwoording daarvan. De A-G Verkade heeft over dat aspect toen in zijn conclusie geschreven:

5.42.8.1. Een collectieve belangenbehartigingsorganisatie (CBO) als Norma past uiteraard niet in het beeld van de in nr. 5.42.6 spreekwoordelijk opgevoerde ‘duivel’: [X] en gelijkgestemden dachten daarbij natuurlijk aan kunsthandelaren en uitgevers (en misschien: banken). Een CBO als Norma die zich ‘alle’ rechten op ‘alle’ objecten laat overdragen is van oudsher te zien als een trust of fiduciaris, waarmee de Hoge Raad (voor zover het niet om toekomstig werk ging) in 1929 en 1941 geen moeite had.

Het door het BW van 1992 opgeroepen probleem is dat fiducia geen geldige titel meer is: art. 3:84 lid 3 BW. Dat betekent dat sindsdien organisaties als bijv. Buma, en ook Norma, de positie hebben ingenomen dat er sprake is van een werkelijke, ‘echte’ overdracht, met (wél) de strekking om het goed na overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen. Vgl. in die zin uitdrukkelijk rov. 5.2, laatste volzin, van het (ten deze niet) bestreden arrest: ‘Het gevolg hiervan is – in de woorden van Norma (MvG onder 306) – dat de uitvoerend kunstenaar al zijn (bestaande en toekomstige) rechten in het vermogen van Norma inbrengt en hij daarvan zelf niets overhoudt.’ Het gevolg is ook dat een CBO (als Norma), goederenrechtelijk bezien, de verkregen rechten overeenkomstig art. 3:83 lid 1 BW (naar believen) verder aan derden zou kunnen overdragen, en dat bij een onverhoopt faillissement van een CBO, de aan haar overgedragen rechten in haar faillissement zouden vallen.

Ook al vertoont een CBO daarmee nog steeds geen duivelse trekken, toch liggen (in dit spraakgebruik) ‘duivels’ wel op de loer, via de crediteuren van zulke verenigingen of stichtingen.

5.42.8.2. NLKabel c.s. hebben in hun s.t. (§ 5.7) gewezen op de (uit art. 2 Auteurswet overgenomen) derde en vierde volzin van art. 9 WNR, waarin is bepaald dat de levering voor geheel of gedeeltelijke overdracht van nabuurrechten geschiedt door een daartoe bestemde akte, en de overdracht alleen die bevoegdheden omvat waarvan dit in de akte is vermeld of uit de strekking van de titel noodzakelijk voortvloeit, met als strekking de bescherming van de uitvoerende kunstenaar tegen een al te gemakkelijk en ondoordacht prijsgeven van zijn rechten. Die bepaling gaat echter, net als art. 2 Aw, over de ‘rechten’ en niet over de ‘uitvoeringen’, net zo min als art. 2 Aw over de ‘werken’ gaat.

Een analoge toepassing op ‘werken’ en ‘uitvoeringen’ is – zoals NLKabel c.s. naar voren brengen in § 5.7 – verdedigbaar. Maar het a contrario-argument is ook niet onverdedigbaar.

5.42.8.3. Kan de auteurs- en uitvoerende kunstenaarsbeschermende strekking van art. 2 Aw en art. 9 WNR aanleiding geven, of zelfs nopen tot een – vanwege eenzelfde achtergrond – beperkte uitleg van de bepaaldheidseis van art. 3:84 lid 2 BW? Het hof heeft die route ‘aangeraakt’, maar van dit moeilijke pad afgezien.

Dat doe ik ook, maar zonder te verhelen dat in mijn ogen verpanding van toekomstige vorderingen op handelsdebiteuren of toekomstige versies van een bepaald computerprogramma, nogal iets anders is dan verpanding of overdracht van ‘al mijn bestaande en toekomstige’ werken of uitvoeringen. En zonder te verhelen dat [X] in zijn toelichting op de bepaaldheidseis (van nu art. 3:84 lid 2 BW) niet voor niets als voorbeeld van een object dat wél ‘voldoende bepaaldheid’ heeft, gekozen zal hebben: ‘het auteursrecht op een boek, dat de auteur over een onderwerp schrijven zal’.

Artikel 14bis BC laat de nationale wetgevers de keuze tussen de volgende stelsels:

a. het zgn. Film Copyright, volgens hetwelk krachtens wetsbepaling (wetsfictie) de producent geldt als maker van resp. als auteursrechthebbende op het filmwerk, met uitsluiting van anderen; dit stelsel was bekend uit Groot-Brittannië;

b. de zgn. cessio legis: dit stelsel gaat uit van auteursrechten van de makers volgens algemeen auteursrechtelijke regels, doch de exploitatierechten komen van rechtswege toe aan de producent, zonder de mogelijkheid van een afwijkend beding; dit was het in o.a. Italië en Oostenrijk vigerende stelsel;

c. de zgn. présomption de cession: het hierboven reeds aangeduide stelsel dat in art. 45d Aw is neergelegd, en dat reeds bestond in Frankrijk en Duitsland;

d. de zgn. présomption de légitimation: vergelijkbaar met de présomption de cession, met dien verstande dat niet een overdracht doch een exclusieve licentie[…] aan de producent verondersteld wordt.

Eén van deze stelsels moest echter ingevolge art. 14bis BC gekozen worden. Daarbij geeft lid 3 van het artikel nog de vrijheid aan de nationale wetgever om de gekozen regeling niet van toepassing te laten zijn (en dus ‘alles bij het gewone te laten’) ten aanzien van: de componisten en de tekstdichters van de muziek, de auteurs van scenario’s en dialogen, en degene die bij het tot stand brengen van het filmwerk de leiding heeft (als regel: de voornaamste regisseur).

De Nederlandse wetgever heeft, zoals gezegd, gekozen voor het stelsel van het wettelijk vermoeden van overdracht (présomption de cession). […]’

NLKabel c.s. hebben hun stelling dat de praktijk van rechtenoverdracht zodanig is dat uitvoerende kunstenaars (vrijwel) altijd de hier relevante naburige rechten aan producenten van filmwerken overdragen meermalen (gemotiveerd) naar voren gebracht.

Ter onderbouwing van deze stelling hebben NLKabel c.s. gewezen op:

- het IViR-rapport ‘Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling? waarin de onderzoekers Hugenholtz en Guibault concluderen:

‘Gebruikelijk, zowel in auteurs- als in acteurscontracten, is een veelomvattende overdracht van rechten aan de filmproducent. In sommige standaardcontracten is deze rechtenoverdracht slechts in algemeen zin geformuleerd; in andere worden de verleende exploitatievormen en detail benoemd. De rechtenverlening is vrijwel altijd ruimer dan is voorzien in art. 45d Aw. Dikwijls verkrijgt de producent van de auteur of acteur niet alleen de rechten van primaire en secundaire exploitatie, maar ook alle mogelijke merchandisingrechten (...)’.

- uitlatingen van de Commissie Auteursrecht in het Supplement bij haar advies aan de Minister van Justitie inzake het auteurscontractenrecht, waarin vermeld is dat de rechtenoverdracht aan de producent de praktijk is:

‘De Commissie heeft niet de indruk dat de rechtenverlening aan de producent onder het huidige systeem tot dusverre grote problemen geeft. Zoals opgemerkt in haar advies van 14 oktober 2010 wordt in de praktijk bijna altijd op voorhand een exploitatieovereenkomst gesloten tussen de filmproducent en de filmmakers. Middels een gespecificeerd (standaard)contract worden de auteursrechten van filmmakers vaak bij voorbaat aan de filmproducent overgedragen. Vanuit dit perspectief bekeken ziet de Commissie de praktijkbehoefte niet van het invoeren van een “cessio legis” systeem. De rechten zijn doorgaans al geconcentreerd bij de producent.’

(…)

Norma’s in nr. 6.7.2 onder (d) weergegeven ampele nadere argumentatie heeft betrekking op de grondslag van aan haar (Norma) overgedragen rechten.

Zoals door NLKabel c.s. in nrs. 3.5.12 - 3.5.15 van hun schriftelijke toelichting is benadrukt is een overdracht door een uitvoerende kunstenaar van rechten aan Norma heel iets anders dan het ‘anders overeenkomen’ met de producent, in de zin van art. 45d Aw. Daarom kan een levering bij voorbaat (van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen) door de uitvoerende kunstenaar aan Norma – anders dan Norma stelt – niet afdoen aan het (lex specialis-) stelsel van art. 45d Aw/ art. 4 WNR. Daarom wordt een levering bij voorbaat door de uitvoerende kunstenaar aan de producent (na een levering bij voorbaat van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen) aan Norma, ook niet door art. 3:97 lid 2 BW getroffen.

(…) De redenering dat art. 45dAw als lex specialis niet aan (eerdere) overdracht van naburige rechten in de weg staat, omdat – kort gezegd – dan onduidelijk zou zijn wanneer de leveringshandeling zou plaatsvinden en art. 45d Aw geen overdracht bewerkstelligt maar alleen een vermoeden van overdracht oplevert is onjuist. Artikel 45d Aw behelst niet een (bewijs-)vermoeden maar behelst – als hoofdregel– een materiële rechtsregel, die de in het artikel genoemde rechten van rechtswege op de producent doet overgaan, zodat een leveringshandeling niet aan de orde is. Door de overgang van rechtswege is een ‘overdracht onder opschortende voorwaarde’ niet aan de orde, zo min als palavers over het moment van overdracht.. Voor de maker / uitvoerende kunstenaar die niet gebruik gemaakt heeft van de mogelijkheid om met de producent schriftelijk anders overeen te komen, is er van beschikkingsbevoegdheid geen sprake meer, en kan (bij een levering bij voorbaat van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen aan Norma) het ‘nemo plus’-beginsel door Norma juist niét tegen de producent, en door de producent juist wél tegen Norma ingeroepen worden.

(…)

Er zou geen dilemma (meer) zijn als geoordeeld moet worden dat het door Norma ingeroepen systeem altijd prevaleert boven het door de kabelexploitanten ingeroepen art. 4 WNR / art. 45dAw-systeem.

Er zou ook geen dilemma (meer) zijn als, in omgekeerde zin, geoordeeld moet worden dat het door de kabelexploitanten ingeroepen systeem altijd prevaleert boven het door Norma beleden systeem.

Het kiezen voor (slechts) één van deze super-opties in die zin dat van elkaar hinderende wettelijke systemen er één – als in strijd met het andere – eenvoudigweg zou worden geëcarteerd, gaat de rechtsvormende taak van de rechter te boven. Zo’n krasse optie is door Norma respectievelijk NLKabel c.s. trouwens ook niet verdedigd.

In het geschetste dilemma valt m.i. evenwel niet te ontkomen aan een ‘generale’ keuze voor hetzij het in nr. 6.8.8 bedoelde ‘Norma-systeem’, hetzij het in nr. 6.8.9 bedoelde ‘NLKabel-systeem’ als uitgangspunt. Na die ‘generale’ keuze ligt dan in de ‘uitvoeringsfasen’ de geconcretiseerde stelplicht en eventuele bewijslast op de – volgens die keuze – daarmee belaste partij.

Het hof onderschrijft deze analyse, meer in het bijzonder die in 6.7.7 van het citaat. Waar art. 45d Aw een materiele rechtsregel inhoudt berusten de exploitatierechten van rechtswege bij de producent, zodat uitsluitend een schriftelijk overeengekomen, afwijkend beding tussen auteur en producent ertoe kan leiden dat de auteursrechten niet van meet af aan aan de producent zijn overgedragen, maar bij de auteur zijn gebleven.

Die interpretatie past beter bij het in het Unierecht ontwikkelde stelsel van regels en voorkomt verschillen in de toepassing van het Unierecht in Nederland ten opzichte van andere EU-lidstaten. Voorts doet zij recht aan het primaat van internationale verdragen en aan het algemene uitgangspunt dat, ook als geen sprake is van een lex specialis in eigenlijke zin, de interpretatie van een algemene regel bij toepassing op een specialistisch terrein zoveel mogelijk dient aan te sluiten bij de specifiek voor dat terrein geschreven regels, zoals in dit geval art. 14 bis BC. Voorts wordt, zoals Rodap terecht aanvoert, concentratie van de rechten bij de producent zowel nationaal als internationaal als wenselijk beschouwd; dat maakt ook het financieren van films zo niet mogelijk dan toch aanmerkelijk eenvoudiger.

Dat alles wil zeggen dat Lira aan haar aansluitcontracten geen recht als door haar gesteld kan ontlenen, zodat bedoelde grieven in zoverre slagen en het vonnis in dit opzicht niet in stand kan blijven.

3.11

Het hof hecht er voorts aan het volgende op te merken. Uit de systematiek van de BC en de jurisprudentie van het HvJEU (in het bijzonder Luksan) volgt in beginsel dat een regeling die er per saldo toe leidt dat de regisseurs/auteurs in de zin van degenen die de daadwerkelijke creatieve arbeid hebben verricht (daargelaten of zij per saldo, in geval van een film als hier aan de orde, ook auteursrechthebbenden zijn) geen billijke vergoeding ontvangen voor de exploitatie van hun arbeid in strijd is met het Unierecht (en de Conventie).

Lira heeft diverse bewijsmiddelen overgelegd waaruit blijkt dat de auteurs van de onderhavige disputen de dupe zijn geworden, omdat zij nu een lagere vergoeding ontvangen dan vóór Norma. Het hof is van oordeel dat, waar de feitelijke situatie niet gewijzigd is en het gebruik dat van de werken wordt gemaakt hetzelfde is gebleven, de nieuwe juridische duiding op zichzelf in beginsel onvoldoende grond biedt voor een vermindering van de door auteurs te ontvangen vergoedingen, zij het dat die aanspraak zich wellicht richt tot de producent -die, in de persoon van Rodap, ook partij is in dit geding- en niet (rechtstreeks) tot de kabelexploitant. Aangenomen moet immers worden dat de eerdere vergoedingen, waarover vele jaren branchebrede overeenstemming had bestaan, billijk waren.

Ook dit aspect kan ter comparitie nader besproken worden.

3.12

Zoals hiervoor aangekondigd behoeft echter nadere aandacht de stelling van Lira (memorie van grieven in incidenteel appel, 248 -261) dat een deel van de films, door (met name maar niet alleen buitenlandse) omroepen niet via de Mediagateway maar nog “ouderwets”’ via de (digitale) ether en/of de satelliet aan het publiek worden uitgezonden. Lira acht het aannemelijk dat de kabelexploitanten van die signalen gebruik maken. Zij heeft die stelling ook deugdelijk onderbouwd. Daarnaast stelt Lira dat als de kabelexploitanten voor NPO 1, 2 en 3 de Mediagateway gebruiken zij een signaal benutten dat ook via digitenne of satelliet wordt uitgezonden en dus ook door het publiek/de eindgebruikers kan worden ontvangen.

De kabelexploitanten hebben (mva incidenteel appel, 100 ev) erkend dat zij voor een beperkt deel van hun aanbod (24 buitenlandse zenders) een tevens voor het publiek te ontvangen signaal benutten en via hun kabelnetwerken doorgeven.(aangeduid als free to air). De kabelexploitanten wijzen erop dat zij in dat verband gebruik maken van contractuele afspraken en licenties, inclusief in voorkomend geval toestemming van Agicoa.

3.12.1

Ten aanzien van voormelde 24 zenders staat dus tussen partijen vast dat sprake is van een andere feitelijke situatie dan voorlag in Norma. Op Lira rust de bewijslast van haar overige stellingen op dit punt; het hof acht echter de betwisting van de kabelexploitanten zodanig algemeen en weinig gespecificeerd dat Lira voorshands in dat bewijs is geslaagd. De kabelexploitanten zullen daartegen, desgewenst, tegenbewijs kunnen leveren.

3.12.2

In die situatie is de voorwaarde die was verbonden aan het verzoek tot het bevelen van een deskundigenbericht dan wel exhibitie ex art. 843a Rv niet vervuld, zodat hetgeen in dat verband is aangevoerd geen bespreking behoeft.

3.12.3

De omstandigheid dat dus, voorshands en behoudens tegenbewijs, sprake is van doorgifte van free to air uitzendingen brengt mee, dat in zoverre, anders dan in Norma, sprake zou kunnen zijn van heruitzending als bedoeld in artikel 26a Aw. Behoorlijk inzicht in het belang daarvan, in de zin van de kwantitatieve betekenis en van de rechten van Lira die daarbij betrokken zouden kunnen zijn, ontbreekt echter.

Alvorens hieromtrent nader te beslissen acht het hof een comparitie van partijen noodzakelijk. Ter zitting kunnen de kabelexploitanten aangeven of, en zo ja op welke wijze, zij tegenbewijs wensen te leveren. Voorts kunnen zij nader inzicht geven in de regelingen die zij stellen te hebben getroffen. Lira dient aan te geven wat haar belang in dit verband is, mede gelet op hetgeen overigens in dit arrest is overwogen.

In dat verband kan ook, mede in aanmerking nemende de inmiddels gewijzigde situatie, de mogelijkheid van een regeling ter sprake komen.

Hoewel Rodap niet onmiddellijk belang lijkt te hebben bij dit geschilpunt valt niet uit te sluiten dat dat anders is. Het staat haar in elk geval vrij ter zitting te verschijnen en opmerkingen te maken.

Elke verdere beslissing wordt thans aangehouden.