4.7.5 Een praktijkvoorbeeld: Omta q.q./Aeilkema

Vermeldenswaard, want illustratief, zijn in dit kader nog beschouwingen in de zaak Omta q.q./Aeilkema van Hof Leeuwarden in 2011,1 en, in cassatie, van de Hoge Raad2 en de advocaat-generaal, met betrekking tot het fenomeen van de arbeidsovereenkomst van de statutair bestuurder en meer in het bijzonder ook voor de vraag of de arbeidsovereenkomst van de statutair bestuurder in geval van faillissement anders mocht worden gekwalificeerd, en wellicht ook artikel 40 Fw niet op die bijzondere verhouding zou toezien. Het ging om een failliete vennootschap waarbij de bestuurder tevens (middellijk) enig aandeelhouder was. Het hof introduceerde in zijn arrest het begrip 'relativering van de arbeidsovereenkomst', door te verwijzen naar een "zeer formele benadering in de civielrechtelijke jurisprudentie van het gezagselement in de arbeidsverhouding van bestuurders met een vennootschap", die in de literatuur bepaald niet onomstreden zou zijn.3 Het feit dat de bestuurder de arbeidsovereenkomst als enig (indirect) aandeelhouder met zijn vennootschap heeft gesloten, ook al was niet hijzelf of zijn holding daarvan statutair directeur, vormt reden voor relativering van de arbeidsovereenkomst. Het hof betrekt in deze kwestie een vergelijking met de situatie dat een werknemer de onderneming in een andere rechtsvorm (eenmanszaak, vennootschap onder firma of en commandite) had gedreven, hij ook enkel recht zou hebben gehad op een vergoeding voor gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum, te betalen uit de boedel die in rang de facto boven alle andere pre-faillissementsschulden zou gaan. Want daar zat de pijn: de curator had de arbeidsovereenkomst aanvankelijk niet opgezegd, hetgeen op de voet van artikel 40 lid 2 Fw leidde tot een substantiële loonvordering van de bestuurder op de boedel. Dat daarvoor aanvankelijk een arbeidsovereenkomst bestond, tot aan de faillissementsdatum, was een vaststaand feit, nu de curator de loonvordering betreffende de periode voorafgaand aan het faillissement op de lijst van voorlopig erkende crediteuren had geplaatst. Het hof oordeelde dat er vanaf het moment van de faillissementsaanvraag geen redenen meer zijn om aan te nemen dat nog sprake was van een arbeidsovereenkomst (die daarvoor dus kennelijk wel bestond). Vervolgvraag was: hoe komt dan volgens het hof een einde aan de arbeidsovereenkomst en per wanneer precies? Het oordeel was niet helder.

Allereerst noemde hij twee verschillende momenten, te weten het moment van de faillissementsaanvraag (waarvan hij zegt dat er op dat moment geen redenen meer zijn om van een arbeidsovereenkomst te spreken), en het moment van de faillietverklaring (op welk moment er volgens hem een feitelijk einde is gekomen aan de bestuursmacht). Het hof zocht hier kennelijk aansluiting bij de 15-april-arresten waarin is uitgegaan van een zeer nauwe band tussen de vennootschapsrechtelijk en de arbeidsrechtelijke relatie tussen de vennootschap en de bestuurder. Zoals geconstateerd heeft te gelden dat als de vennootschapsrechtelijke relatie wordt beëindigd, in de regel ook de arbeidsovereenkomst eindigt. Het hof leek hierbij te oordelen dat de faillissementsaanvraag of de faillietverklaring, (zoals gezegd, het hof maakte geen duidelijk onderscheid tussen deze twee momenten) in feite een vennootschapsrechtelijke ontslagname is, omdat de bestuursmacht eindigt. Zoals hiervoor betoogd blijft echter de vennootschapsrechtelijke taak in beginsel in stand en houdt deze niet op te bestaan op het moment van faillietverklaring en de daarmee gepaard gaande benoeming van een curator.

Ook de andere 'relativerende' gedachtegang van het hof die uit het arrest valt te destilleren, inhoudend dat aan de gezagsrelatie een einde is gekomen door de faillietverklaring, vanwege de daarmee gepaard gaande benoeming van een curator, en daarmee aan de arbeidsovereenkomst, leek – los van het lot van de vennootschapsrechtelijke band – onjuist. Indiening van een faillissementsaanvraag door een bestuurder kan niet gelijkgesteld worden met opzegging van de arbeidsovereenkomst. Opzegging vereist een duidelijke en ondubbelzinnige op beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerichte verklaring en zo kan een faillissementsaanvraag niet worden gekwalificeerd. Bovendien zou een faillissementsaanvraag in dat geval als een onregelmatige opzegging moeten worden beschouwd, nu de opzegtermijn niet in acht is genomen. Daar komt nog bij dat de vraag is wat er gebeurt indien een faillissementsaanvraag wordt afgewezen, of indien het faillissement na verzet of hoger beroep wordt vernietigd: herleeft dan de arbeidsovereenkomst?

De Hoge Raad vernietigde het arrest. De arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 40 Fw is geen andere dan de arbeidsovereenkomst van artikel 7:610 BW. Dit was mijns inziens geen verrassing, gezien de wetsgeschiedenis en eerdere jurisprudentie.4 Voor zover het hof een andere lijn leek voor te staan, ging daar een streep doorheen. Er bestaat geen verschil tussen de arbeidsovereenkomst in artikel 40 Fw en die van afdeling 10 van boek 7 BW. Ook de term relativering van de arbeidsovereenkomst (van de statutair bestuurder) gaat van tafel. Er is een arbeidsovereenkomst of er is geen arbeidsovereenkomst. Dat de directeur-grootaandeelhouder (dga) in kwestie als enige (indirecte) aandeelhouder alle touwtjes in handen had, dat hij zelf het faillissement had aangevraagd, dat van een gezags- en afhankelijkheidspositie geen sprake was en dat de bestuursmacht door het faillissement feitelijk zou zijn geëindigd, zijn, aldus de Hoge Raad, geen van alle omstandigheden die leidden tot het einde van zijn arbeidsovereenkomst. Overigens stapte het hof (te) gemakkelijk heen over het feit dat niet betrokkene zelf statutair bestuurder en grootaandeelhouder was van de gefailleerde onderneming, maar zijn holding, terwijl hij vanzelfsprekend wel zelf als natuurlijk persoon de arbeidsovereenkomst met de onderneming was aangegaan. Dat enkele gegeven vormde voor de Hoge Raad al voldoende aanleiding om te constateren dat de situatie als bedoeld in de 15-april-arresten zich hier niet voor heeft gedaan. De Hoge Raad komt daardoor uiteindelijk in dit arrest niet toe aan beantwoording van de vraag of een faillissementsaanvraag of faillietverklaring, nu wel of niet als een vennootschappelijke ontslagname kan worden aangemerkt. Ik blijf overigens van mening dat dit niet het geval is, net als de advocaat-generaal.

Aan het hof mag nog worden toegegeven dat natuurlijk de vraag wel gerechtvaardigd is of een dga onverkort dezelfde civielrechtelijke bescherming moet toekomen als iedere andere 'gewone' werknemer. De advocaat-generaal verwijst in dat kader in zijn conclusie naar de Wet Bestuur & Toezicht waarin is geregeld dat de rechtsverhouding tussen de bestuurder van een beursvennootschap en de betreffende vennootschap niet wordt aangemerkt als een arbeidsovereenkomst (maar als overeenkomst van opdracht), maar constateert terecht dat deze regel slechts betrekking heeft op beursvennootschappen, ondanks eerdere plannen om de wet voor bestuurders van alle vennootschappen te laten gelden. Dat de wetgever het al langer niet per definitie nodig acht aan een dga alle aan het werknemerschap verbonden rechten toe te kennen, blijkt bijvoorbeeld uit de zgn. loongarantieregeling (artikelen 61 e.v. WW) die niet op de dga van toepassing is (overigens wel op andere statutaire bestuurders) en uit het feit dat het algemene opzegverbod uit het Burgerlijk Wetboek niet op statutaire bestuurders van toepassing is. Dit alles laat onverlet het uitgangspunt dat een dga zijn werkzaamheden nog altijd op basis van een gewone arbeidsovereenkomst verricht.5

Aandacht verdient ten slotte nog de mogelijke rol van artikel 7:611 en artikel 6:248 lid 2 BW bij aanspraken van de dga op loon bij de deconfiture van zijn eigen onderneming. In eerste aanleg had de kantonrechter de aanspraken van de directeur afgewezen, omdat deze – kort samengevat – zou hebben nagelaten de curator op de hoogte te brengen van het bestaan van de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad gaat hier verder niet op in, maar de advocaat-generaal wel. Indien een dga wist of behoorde te weten dat de curator dacht dat er geen arbeidsovereenkomst met hem was, terwijl hij de curator niet uit die droom heeft geholpen, zou dit kunnen leiden, aldus de advocaat-generaal, tot mogelijk geheel of gedeeltelijke afwijzing van de vordering. Dit resulteert in een bijzondere informatieplicht aan de kant van de werknemer die mij te ver gaat. Naar mijn mening is het beter om van een onderzoeksplicht aan de kant van de curator uit te gaan. De curator zal in zijn algemeenheid immers gemakkelijk kennis kunnen nemen van de volledige (salaris)administratie, alsook van alle financiële transacties in de periode voorafgaand aan het faillissement, zodat hij per definitie op eenvoudige wijze kan verifiëren met wie er een arbeidsovereenkomst bestaat op het moment van de faillietverklaring.