7.1 Inleiding

In juni 2015 is het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I (WCO I) ingediend bij de Tweede Kamer.1 De WCO I beoogt een wettelijke basis te geven aan de zogeheten pre-pack2, in de memorie van toelichting ook wel aangeduid als stille voorbereidingsfase.3 Ondernemers waarbij een faillissementstoestand dreigt, kunnen de rechtbank verzoeken een of meer personen aan te wijzen die bij een faillietverklaring aangesteld worden als curator (art. 363 lid 1 Fw (nieuw)).4 Deze beoogd curator kan het faillissement voorbereiden onder toezicht van een beoogd rechter-commissaris. De beoogd curator zal in de regel onder meer onderzoeken of een doorstart tot de mogelijkheden behoort.

De eerdere hoofdstukken over informatie en zeggenschapsrechten in faillissement zagen op een faillissement dat, in ieder geval voor de curator, ‘uit de lucht komt vallen’. Als aan het faillissement een stille voorbereidingsfase voorafgaat verandert het speelveld, omdat een belangrijke eigenschap van de stille voorbereidingsfase is dat hieraan geen ruchtbaarheid wordt gegeven, terwijl in deze periode de verkoop van de onderneming wordt voorbereid en de voorbereide transactie kort na de faillietverklaring daadwerkelijk wordt gesloten. Dat leidt ertoe dat informatie- en zeggenschapsrechten waarop in faillissement een beroep kan worden gedaan niet gelden gedurende de stille voorbereidingsfase en de rechten tijdens faillissement nauwelijks kunnen worden uitgeoefend omdat de onderneming veelal is verkocht voordat schuldeisers ook maar op de hoogte zijn van het faillissement. In Nederland heeft INSOLAD geprobeerd om deze nadelen te ondervangen met de ‘Praktijkregels beoogd curator’. Ook in de WCO I wordt hier rekening mee gehouden. Omdat de pre-pack in het Verenigd Koninkrijk al lange tijd wordt gebruikt en de basis vormt van de gedachtevorming over de pre-pack in Nederland, is het nuttig de Nederlandse praktijk en de WCO I te vergelijken met het recht dat in het Verenigd Koninkrijk van toepassing is op de pre-pack.

De centrale vraag in dit hoofdstuk is op welke wijze schuldeisers zeggenschap hebben bij de afwikkeling van een faillissement waar een stille voorbereidingsfase aan voorafgaat, op welke wijze het gebrek aan zeggenschap wordt gemitigeerd en of wijzigingen wenselijk zijn. De zeggenschapspositie van andere belanghebbenden wordt meegenomen in het kielzog van de positie van schuldeisers. Het Nederlandse recht wordt geanalyseerd aan de hand van de literatuur en jurisprudentie over de pre-packpraktijk, de Praktijkregels beoogd curator en het wetsvoorstel WCO I.

De opzet van dit hoofdstuk is als volgt. In paragraaf 7.2 wordt ingegaan op de achtergrond van de pre-pack, de hoofdlijnen van de Nederlandse pre-pack en de voor- en nadelen van de pre-pack. Paragraaf 7.3 gaat over (het gebrek aan) zeggenschap van schuldeisers en andere belanghebbenden tijdens de stille voorbereidingsfase en de wijze waarop het gebrek aan zeggenschap in Nederland wordt gemitigeerd. De Engelse pre-pack komt aan de orde in paragraaf 7.4. Nadat de achtergrond en hoofdlijnen van de Engelse pre-pack zijn geschetst, komen de rechten van schuldeisers en de wijze waarop het gebrek aan zeggenschapsrechten wordt opgevangen in Engeland aan bod.5 De pre-packregeling uit het richtlijnvoorstel van de Europese Commissie van 7 december 2022 is het onderwerp van 7.5. Mede aan de hand van het Engelse recht worden de rechten van schuldeisers en andere belanghebbenden in 7.6 geëvalueerd en wordt beoordeeld of de rechten van schuldeisers en andere belanghebbenden verbetering behoeven. Het hoofdstuk sluit af met een conclusie in paragraaf 7.7.