Rb. Almelo, 23-01-2009, nr. 09 / 2 WW44 V1 V

Op 5 september 2008 heeft Leoparts Almelo B.V. (hierna: Leoparts), gevestigd aan de Schoolstraat 100A te Almelo, verweerder verzocht ingevolge artikel 352 van de Bouwverordening van de gemeente Almelo (hierna: de bouwverordening) vrijstelling te verlenen tot het gebruik van de gronden op het gehele perceel aan de Schoolstraat 100A ten dienste van het gebruik bij een garagebedrijf, waaronder het parkeren van auto’s.

Bij het bestreden besluit van 30 oktober 2008, verzonden op 31 oktober 2008, heeft verweerder de gevraagde vrijstelling verleend.

Bij bezwaarschrift van 3 januari 2009 hebben verzoekers tegen dit besluit bezwaar gemaakt.

Bij verzoekschrift van 5 januari 2009 is aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat tot zes weken na de beslissing op bezwaar de tuin niet voor parkeerdoeleinden mag worden gebruikt.

Verweerder heeft op 13 januari 2009 de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, alsmede een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is behandeld ter openbare zitting van 22 januari 2009, waar verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door E.R. Jasper, in dienst van verweerders gemeente. Leoparts heeft zich doen vertegenwoordigen door [vertegenwoordiger derde-partij].

Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, door de indiener van het bezwaarschrift aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd.

Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Voorzover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt uitgesproken dat tevens het onderwerp van de bezwarenprocedure raakt, heeft dit oordeel een voorlopig karakter.

Gelet hierop dient in het onderhavige geding de vraag te worden beantwoord of onverwijlde spoed vereist dat het besluit van 30 oktober 2008, wordt geschorst dan wel dat anderszins een voorlopige voorziening wordt getroffen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.

Verweerder heeft gesteld dat er geen sprake is van onverwijlde spoed om een voorlopige voorziening uit te spreken omdat sinds kort het garagebedrijf niet meer aan de Schoolstraat 100A is gevestigd en het pand leeg staat. De voorzieningenrechter denkt daar evenwel anders over. Het pand staat leeg en wordt te huur of te koop aangeboden, zodat op ieder moment zich daar weer een ander garagebedrijf kan vestigen.

De voorzieningenrechter overweegt vervolgens ambtshalve als volgt.

De gronden waarop de vrijstelling betrekking heeft, zijn gelegen in het uitbreidingsplan West ‘Herziening 61-I terrein aan de Schoolstraat’ (hierna: het uitbreidingsplan). Deze gronden hebben de bestemming “Tuin”. Het gebruik van deze gronden als parkeerplaats voor een garagebedrijf is in strijd met deze bestemming. Het uitbreidingsplan bevat zelf geen verbodsbepaling ten aanzien van met het uitbreidingsplan strijdig gebruik. Een dergelijke verbodsbepaling is opgenomen in artikel 352, eerste lid, van de bouwverordening. Het vierde lid van dat artikel bepaalt dat vrijstelling van het verbod kan worden verleend.

De voorzieningenrechter gaat er voorshands vanuit, afgaande op door verweerder ter zitting verstrekte aanvullende informatie, dat het gebruiksverbod als neergelegd in artikel 352, eerste lid, van de bouwverordening van toepassing is. In het bijzonder neemt de voorzieningenrechter voorshands aan dat deze bepalingen van de bouwverordening vóór 1970 zijn vastgesteld, ook al heeft verweerder artikel 352 van de bouwverordening overgelegd zoals vastgesteld door de gemeenteraad op 30 september 1976. Aangenomen wordt dat het hier om een niet ingrijpende herziening van een reeds bestaande versie gaat.

Kortheidshalve verwijst de rechtbank in dit verband naar een uitspraak van de rechtbank

’s-Hertogenbosch, 12 juli 2007, LJN: BC0049.

Op 1 juli 2008 zijn de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) en de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening (hierna: Invoeringswet Wro) in werking getreden.

Ingevolge 9.1.4, tweede lid, van de Invoeringswet Wro blijft het recht zoals dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing ten aanzien van een bestemmingsplan waarvan het ontwerp voor dat tijdstip ter inzage is gelegd. Dat betekent dat de in artikel 7.10 van de Wro opgenomen voor alle bestemmingsplannen geldend gebruiksverbod niet van toepassing is op het uitbreidingsplan, zodat artikel 352, eerste lid, van de bouwverordening ingevolge artikel 122 van de Gemeentewet niet van rechtswege is vervallen.

Met de inwerkingtreding van de Wro is in afdeling 3:3 het projectbesluit en zijn in paragraaf 3.4.3. ontheffingen geïntroduceerd. Door gebruik te maken van één van de mogelijkheden die de Wro biedt, kan verweerder hetzelfde rechtsgevolg bereiken als met toepassing van artikel 352, vierde lid van de bouwverordening, namelijk de opheffing van het gebruiksverbod. Dat betekent dat de Wro voorziet in hetzelfde onderwerp als de bepaling van het vierde lid van artikel 352 van de bouwverordening. Ingevolge artikel 122 van de Gemeentewet is het vierde lid van artikel 352 van de bouwverordening van rechtswege vervallen. Het overgangsrecht zoals neergelegd in de Invoeringswet Wro biedt hier geen aanknopingspunt om tot een ander oordeel te komen.

Verweerder heeft dit miskend door met het verlenen van vrijstelling toch toepassing te geven aan artikel 352, vierde lid, van de bouwverordening. Verweerder zal dat besluit in bezwaar niet kunnen handhaven. Daarin ziet de voorzieningenrechter voldoende aanleiding om het besluit van verweerder van 30 oktober 2008 te schorsen.

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,

Recht doende: