V.2.2.2. Het karakter: een verkrijging krachtens erfrecht of schenking?

Het opschrift van afdeling 3 van destijds ‘Giften bij huwelijkse voorwaarden’ en het feit dat gesproken werd over ‘contractuele erfstellingen en legaten’ doet de vraag rechtvaardigen of degene die op grond van de onderhavige regeling bedacht wordt, verkrijgt krachtens schenking of krachtens erfrecht. De beantwoording van de vraag is ook onder huidig recht nog van belang in verband met het overgangsrecht. Zie par. 2.2.5 van dit hoofdstuk. Bovendien is het vraagstuk in het bijzonder van gewicht indien sprake is van een contractuele erfstelling: heeft er opvolging onder algemene titel plaats (saisine) of moet er ‘afgifte’ gevraagd worden door de ‘begiftigde’? Maar ook andere vragen komen op. Vindt inkorting plaats als ‘gift van een voordeel bestemd om pas na zijn overlijden ten volle te worden genoten’ (art. 4:67 BW, art. 4:89 BW) of als erfstelling of legaat (art. 4:87 BW)? Kan men verwerpen of beneficiair aanvaarden? Ook is de rangorde van de verschillende soorten crediteuren van de nalatenschap in het geding. Het aanmerken van de betrokken rechtshandeling als gift zou de bevoordeelde, geabstraheerd van de quasi-legatenregeling, een rang opleveren in de nalatenschap als crediteur van de erflater, hetgeen de rangorde tussen de verschillende soorten schuldeisers zou kunnen verstoren. De bevoordeelde zou gelijk in rang zijn als schuldeisers van de erflater die deze al tijdens zijn leven had. Dit terwijl, bijvoorbeeld, de begiftigde van een bepaald goed van de nalatenschap nauwelijks te onderscheiden is van de legataris die een vorderingsrecht heeft jegens de gezamenlijke erfgenamen (art. 4:117 lid 1 BW). Het gebruik van het woord ‘giften’ in het opschrift en in de wettekst zou kunnen dwingen tot de conclusie dat sprake is van een gift. Men zou immers kunnen betogen dat met art. 1:146 BW (oud) en art 1:147 BW (oud) slechts een uitzondering gemaakt werd op twee verboden, te weten het verbod van art. 7A:1703 lid 2 BW (oud) (schenking ter zake des doods)1 alsmede het verbod van art. 4:921 BW (oud) (verbod om te beschikken over een niet opengevallen nalatenschap), dit naast de faciliteiten zoals het opheffen van het schenkingsverbod en dergelijke, zoals omschreven in par. 2.1 van dit hoofdstuk. Toch was de heersende leer dat de giften van de gehele of gedeeltelijke nalatenschap een erfrechtelijke positie opleverden. De ‘begiftigde’ was erfgenaam of legataris, met alle gevolgen van dien.2 Er is derhalve hier geen sprake van een gift maar van een uiterste wilsbeschikking,3 waarvoor art. 4:977 BW (oud) niet gold en het element ‘herroepelijkheid’, dat normaliter als kenmerk van de uiterste wilsbeschikking werd gezien, werd geëcarteerd.4 Bovendien golden andere bekwaamheidsvereisten.5

Als gevolg van het feit dat van een eenzijdige herroeping in beginsel geen sprake kan zijn, bestaat er, zo kan de conclusie luiden, binding in erfrechtelijke zin.

De onherroepelijkheid, oftewel de erfrechtelijke binding, moet overigens zo gezien worden dat een latere eenzijdige erfstelling, een eerdere contractuele erfstelling niet opzij kan zetten. Wel kan met een latere contractuele erfstelling of legaat een eerdere eenzijdige erfstelling respectievelijk legaat opzij gezet worden. Is bij contract over de gehele nalatenschap beschikt, dan heeft een later eenzijdig/contractueel legaat geen effect meer. Is niet over de gehele nalatenschap beschikt, dan komt een later contractueel/eenzijdig legaat ten laste van het gedeelte van de nalatenschap, waarover niet bij contract beschikt is.6

Uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot de ‘huwelijksgiften’ kan worden opgemaakt dat de regeling de benoeming van een erfgenaam mogelijk maakte.7 In het Ontwerp Meijers8 trof men in art. 4.3.1.2 lid 4 de volgende tekst aan:

Een toelichting hierop volgt niet, zodat aangenomen mag worden dat de kwalificatie ‘uiterste wilsbeschikking’ volgens Meijers in ieder geval niets nieuws onder de zon was. In afdeling 6 van titel 3 van het Ontwerp Meijers, alwaar de herroeping centraal stond, las men bovendien in art. 4.3.6.6:

De kwalificatie van de ‘huwelijksgiften’ van de gehele of de gedeeltelijke nalatenschap als een schenking lijkt gelet op het bovenstaande dan ook niet goed mogelijk. Het begrip ‘contractuele erfstellingen en legaten’ is technisch juist. Er is wel sprake van een bijzondere erfrechtelijke verkrijging. De ‘testateur’ wordt immers erfrechtelijk gebonden, waarover meer in par. 2.2.3 van dit hoofdstuk. Bovendien wordt de erfrechtelijke verkrijging ingekort als een gift, hetgeen de regeling onoverzichtelijk maakt, en heeft de uiterste wilsbeschikking in huwelijkse voorwaarden al tijdens leven rechtsgevolgen, zoals hierna zal blijken.

Dat de erfrechtelijke verkrijging ingekort moest worden als gift werd als heersende leer aangemerkt.9 Lid 5 van art. 4.3.3.12 van het Ontwerp Meijers10 bepaalde betreffende de inkortingsvolgorde:

Meijers had met zijn art. 4.3.3.12 lid 5 als doel buiten twijfel te stellen op welk tijdstip voor de inkortingsregels de gift tot stand was gekomen.11 De voltrekking van het huwelijk werd als het tijdstip waarop de gift tot stand kwam aangemerkt. Dit was destijds ook al de heersende opvatting, zij het dat er ook andere geluiden te horen waren.12

Uit de wettekst (art. 1:147 lid 3 BW (oud)) valt af te leiden dat degene die bevoordeeld wordt uit hoofde van een contractueel legaat reeds bij het sluiten van het huwelijk/het aangaan van de huwelijkse voorwaarden een recht heeft verkregen, zij het een recht onder opschortende voorwaarde, te weten het overleven van de andere echtgenoot.13 Het typerende van een uiterste wilsbeschikking is nu juist dat tijdens leven geen rechtsbanden worden geschapen tussen testateur en de bij uiterste wilsbeschikking bevoordeelde. Zie par. 2.3 van hoofdstuk I.

Ook het feit dat op grond van het hierna te bespreken art. 1:147 lid 2 BW (oud) de ‘schenker/testateur’ nog slechts beperkt beschikkingsbevoegd is, past niet bij een uiterste wilsbeschikking. Op deze beperkte beschikkingsbevoegdheid tijdens leven wordt in par. 2.2.3 van dit hoofdstuk nader ingegaan.

Deze elementen, ‘inkorting als gift’, ‘huwelijkse voorwaarden/overeenkomst’, ‘binding tijdens leven’ en ‘uiterste wilsbeschikking’, maken het fenomeen ‘gift van de nalatenschap’ tot een hybride – en daardoor tot een ondoorzichtige – figuur. Dit als zodanig rechtvaardigt echter niet dat de contractuele erfstellingen en legaten verdwenen zijn. Het was zonder al te veel problemen mogelijk geweest om de regeling te herstructureren.