9.3.1 De aansprakelijkheid van de hulpverlener

De vraag die in deze paragraaf centraal staat, is of vanuit rechtseconomisch oogpunt voor de hulpverlener een regel van risico- of schuldaansprakelijkheid zou moeten gelden voor schade veroorzaakt door het gebruik van een gebrekkige medische zaak in de uitvoering van de behandelingsovereenkomst met een patiënt. Welke regel draagt het meest bij aan de minimalisering van de som van de primaire (preventie), secundaire (spreiding) en tertiaire (systeem) kosten? Zoals in paragraaf 9.2 naar voren kwam, kan zowel een regel van schuld-, als een regel van risicoaansprakelijkheid leiden tot optimale preventie en minimalisering van de primaire ongevalskosten. Om tot een voorkeur voor een regel te komen, dient gekeken te worden naar factoren als de vraag wie de beste informatie heeft, de omstandigheid dat zorg meerdere dimensies heeft, spreidingsmogelijkheden, de systeemkosten, de rol van de gelaedeerde en het activiteitenniveau.1

In de eerste plaats is van belang wie de beste informatie heeft in de verhouding tussen de laedens en de rechter en in de verhouding tussen laedens en de gelaedeerde. In de eerste verhouding is dit van belang omdat bij een regel van schuldaansprakelijkheid de rechter de zorgvuldigheidsnorm vaststelt op grond van de kosten van preventie en de schade en bij een regel van risicoaansprakelijkheid de laedens dit zelf doet.2 Voor een optimaal werkende regel is zowel bij schuld- als risicoaansprakelijkheid van belang dat degene die de afweging maakt over voldoende informatie beschikt.3 Als de laedens derhalve doorgaans over meer informatie beschikt dan de rechter, dan is een regel van risicoaansprakelijkheid beter. Bij het gebruik van medische hulpzaken gaat het om een afweging in een gespecialiseerde, complexe omgeving waarin de hulpverlener is opgeleid en de rechter niet.4 Het superieure opleidingsniveau ten aanzien van deze problematiek leidt tot de veronderstelling dat de hulpverlener beter in staat zal zijn een analyse te maken van de kosten van preventie en de mogelijke schade en derhalve beter in staat zal zijn de norm vast te stellen dan een rechter.5 Aangezien het voor de optimale werking van de regel van aansprakelijkheid van belang is dat degene die de norm vaststelt over de juiste informatie beschikt, prevaleert hier een regel van risicoaansprakelijkheid omdat bij een dergelijke regel de hulpverlener de norm bepaalt en het aannemelijk is dat zijn superieure opleidingsniveau tot betere informatie leidt.

Ook in de verhouding tot de gelaedeerde is de vraag wie de beste informatie heeft van belang omdat bij een regel van schuldaansprakelijkheid de gelaedeerde de normschending moet aantonen en dit moeilijkheden kan opleveren indien er sprake is van een informatieachterstand, hetgeen de prikkelwerking van de regel zou kunnen frustreren. In geval van een informatieachterstand van de gelaedeerde ten opzichte van de laedens bestaat er derhalve een voorkeur voor de regel van risicoaansprakelijkheid. De relatie tussen de hulpverlener en de patiënt wordt gekenmerkt door een informatieachterstand;6 de superieure informatie van de hulpverlener is zelfs de belangrijkste reden dat de patiënt contracteert met een hulpverlener.7 Dit geldt tevens voor het gebruik van medische hulpzaken. Hoewel de hulpverlener doorgaans geen technicus is, zal hij beter op de hoogte zijn van de (eigenschappen van) de zaken die hij gebruikt dan de patiënt. Hij is immers degene die deze zaken kiest voor de uitvoering van zijn verbintenis en de door hem verkregen gebruiksinstructies eigen heeft gemaakt. Indien een patiënt schade lijdt ten gevolge van het gebruik van een medische hulpzaak, zou het problematisch kunnen zijn om aan te tonen 1) dat de schade het gevolg is van een gebrek in de zaak of het gevolg is van een foutief gebruik van die zaak, 2) wat dit foutieve gebruik inhoudt – het zal immers niet zelden om een technologisch complexe situatie gaan – en 3) dat de hulpverlener hier een verwijt van valt te maken.8 Aangezien in deze situatie de hulpverlener de zaak kiest, onderhoudt en hanteert, dient hij een zorgprikkel te ontvangen en deze prikkel zou gefrustreerd kunnen worden met een regel van schuldaansprakelijkheid op grond van de genoemde informatieachterstand. Dit leidt tot een voorkeur voor een regel van risicoaansprakelijkheid.

In de tweede plaats moet stilgestaan worden bij de omstandigheid dat zorg meerdere dimensies heeft en dat bij een regel van schuldaansprakelijkheid mogelijk niet alle dimensies in de norm zijn meegenomen. Met het oog op preventie zou dit pleiten voor een regel van risicoaansprakelijkheid.9 Een voorbeeld in het kader van de aansprakelijkheid voor medische hulpzaken zou kunnen zijn dat de norm bij een regel van schuldaansprakelijkheid mogelijkerwijs niet van de hulpverlener zou verlangen dat hij elke zaak die hij gebruikt uitgebreid onderzoekt en test op gebreken.10 Ook al zou de rechter het wenselijk vinden om dit onderdeel uit te laten maken van de norm, als (feitelijk of vanuit een kosten/batenperspectief) niet vastgesteld kan worden of hij dit wel of niet heeft gedaan, kan het geen onderdeel uitmaken van de norm. Dit leidt er bij een regel van schuldaansprakelijkheid toe dat de hulpverlener met deze dimensie van zorg, die wel van invloed is op het schaderisico, geen rekening zal houden. Bij een regel van risicoaansprakelijkheid zou dit anders kunnen zijn omdat de hulpverlener altijd aansprakelijk is voor de schade veroorzaakt door een ongeschikte medische zaak en derhalve rekening zal houden met alle dimensies van zorg die invloed hebben op het schaderisico.

In de derde plaats zijn de spreidingsmogelijkheden van partijen van belang. Hierbij gaat het om spreiding via de prijs van het product of de dienst en spreiding via verzekering. Indien de laedens een professionele partij is en de gelaedeerde een consument dan kan de laedens het aansprakelijkheidsrisico verdisconteren in de prijs van het product dat (of de dienst die) hij aanbiedt. Daarmee wordt de schade niet door een individuele afnemer maar door alle afnemers gedragen. Dit kan bewerkstelligd worden door een regel van risicoaansprakelijkheid. In de verhouding hulpverlener – patiënt is de hulpverlener een professionele partij en de patiënt een consument. Hun verhouding wordt beheerst door de geneeskundige behandelingsovereenkomst, een overeenkomst van opdracht, waarin de patiënt een prijs betaalt voor de dienst die de hulpverlener aanbiedt. Spreiding van individuele schade over een grotere groep patiënten is derhalve mogelijk via de prijs van die dienst,11 hetgeen pleit voor een regel van risicoaansprakelijkheid. Hierbij kan door juristen het bezwaar genoemd worden dat spreiding via de prijs van deze dienst tot een stijging van de kosten van de gezondheidszorg leidt.12 Daar staat tegenover dat deze stijging simpelweg het gevolg is van de omstandigheid dat de hulpverlener de schade draagt en de schade niet verdwijnt als hij deze niet draagt. Het is dan de patiënt die de schade moet dragen. Hoewel de kosten van de zorg dan lager zullen zijn, komen daar voor de patiënt de mogelijke schadekosten bij die hij zal optellen bij de kosten van de zorg.

Ook via een verzekering kan de schade van het individuele slachtoffer gespreid worden over een grotere groep personen. Kort gezegd leidt de aanwezigheid van een aansprakelijkheidsverzekering aan de zijde van de laedens tot een voorkeur voor een regel van risicoaansprakelijkheid en de aanwezigheid van een schadeverzekering aan de zijde van de gelaedeerde tot een voorkeur voor een regel van schuldaansprakelijkheid. Indien beide partijen verzekerd zijn, leiden de problemen van moreel risico en averechtse selectie tot een voorkeur voor schuldaansprakelijkheid aangezien in de rechtseconomie wordt aangenomen dat deze problemen minder groot zijn bij een schadeverzekering dan bij een aansprakelijkheidsverzekering,13 omdat bij een schadeverzekering de risico’s gemakkelijker ingeschat en gedifferentieerd kunnen worden door de verzekeraar. Voor de schade ontstaan door het gebruik van een medische hulpzaak is de hulpverlener verzekerd door middel van een (beroeps)aansprakelijkheidsverzekering. Of de patiënt voor deze schade verzekerd is, hangt van de schade af. De zorgverzekering van de patiënt zal doorgaans de ziektekosten, noodzakelijke hersteloperaties en vergelijkbare kosten vergoeden, maar materiële schade anders dan medische kosten – bijvoorbeeld gederfd inkomen of aanpassingen aan de woning van gelaedeerde ten gevolge van invaliditeit – en immateriële schade zullen niet door de zorgverzekering gedekt worden. Mogelijk heeft de patiënt voor deze overige materiële schade een ongevallenverzekering en/of arbeidsongeschiktheidsverzekering.14

Indien ervan uit wordt gegaan dat de patiënt niet verzekerd is voor (een deel van) de schade, dan zou een regel van risicoaansprakelijkheid de voorkeur hebben omdat de schade dan gedragen wordt door de verzekerde hulpverlener die het kan spreiden door middel van zijn verzekering.15 Indien ervan uit wordt gegaan dat de patiënt verzekerd is voor alle schade, dan zou een regel van schuldaansprakelijkheid de voorkeur hebben omdat de schade dan gedragen wordt door de patiënt en de problemen van moreel risico en averechtse selectie kleiner zijn bij een schadeverzekering.16

Als de hulpverlener dus spreidingsmogelijkheden heeft via de prijs van zijn dienst of via een third party verzekering en de patiënt heeft deze spreidingsmogelijkheden niet, dan geldt in beginsel een voorkeur voor risicoaansprakelijkheid. In beginsel, want hierbij dient gedifferentieerd te worden tussen de situatie waarin het risico beïnvloed kan worden door zorgvuldig gedrag van de hulpverlener en de situatie waarin dat niet kan omdat het gaat om onbekende, ontwikkelingsrisico’s. In het tweede geval zal de aansprakelijkheid van de hulpverlener geen nuttige prikkels genereren. Een regel van risicoaansprakelijkheid met het enkele doel om schade te spreiden zal dan een erg duur instrument zijn en er mogelijk toe leiden dat de premie van de third party verzekering en daarmee de prijs van de dienst hoger wordt dan wat voor de patiënt de prijs van de dienst plus de verwachte schade zou zijn onder een regel van schuldaansprakelijkheid.17 Doordat het om onbekende risico’s gaat, zal de noodzakelijke informatie om aan risicodifferentiatie te doen bij de third party verzekeraar naar alle waarschijnlijkheid ontbreken, waardoor de controle van het moreel risico problematisch kan zijn.18 In dat geval zou een regel van risicoaansprakelijkheid niet wenselijk zijn, omdat het niet bijdraagt aan het optimaliseren van zowel de primaire als de secundaire ongevalskosten.

In de vierde plaats zijn de kosten van het systeem van belang. Hierover hoeven geen aparte opmerkingen gemaakt te worden in aanvulling op hetgeen hier in paragraaf 2 over is gezegd: de heersende opvatting is dat de systeemkosten lager zijn bij een regel van risicoaansprakelijkheid dan bij een regel van schuldaansprakelijkheid omdat, hoewel zich mogelijk meer zaken zullen aandienen, de zaken minder complex zijn en er meer geschikt zal worden.

In de vijfde plaats moet acht geslagen worden op de rol van de gelaedeerde. Hierbij gaat het om de vraag of ook de gelaedeerde een zorgprikkel dient te ontvangen. In dit kader is de gelaedeerde de patiënt en de vraag is derhalve of ook de patiënt door de regel geprikkeld dient te worden tot zorgvuldig gedrag.

Ten aanzien van het risico op schade ten gevolge van een ongeschikte medische hulpzaak hoeft de patiënt in beginsel niet geprikkeld te worden aangezien hij vrijwel nooit invloed zal hebben op de keuze voor een bepaalde hulpzaak, de kwaliteit van de zaak en de wijze waarop deze wordt gebruikt of geïmplanteerd. Hij heeft met andere woorden zelden invloed op de factoren die van belang zijn voor het schaderisico.19 Hooguit zal de patiënt via het vereiste van informed consent instemmen met het gebruik van een bepaalde zaak indien de hulpverlener dit aan bod laat komen, maar de vraag is hoeveel waarde daaraan moet worden gehecht gezien de informatieachterstand van de patiënt.

De omstandigheid dat de patiënt over het geheel genomen zelden invloed heeft op het schaderisico – en in de gevallen waarin hij dat wel heeft, zijn informatieachterstand hoge kosten impliceert – leidt ertoe dat een ongevalssituatie in de verhouding tussen de patiënt en de hulpverlener vaak gekwalificeerd kan worden als unilateraal.20 Een regel van risicoaansprakelijkheid ligt dan het meest voor de hand omdat de hulpverlener het beste in staat zal zijn om de schade te voorkomen en derhalve geprikkeld dient te worden.

Er zijn echter situaties denkbaar waarin de patiënt wel invloed heeft op het schaderisico. Zo kunnen voor de patiënt bepaalde gebruiks- en voorzorgsvoorschriften gelden ten aanzien van een verkregen zaak, waarbij bijvoorbeeld gedacht kan worden aan een advies tegen deelname aan een marathon met een onlangs gekregen heupprothese. Een dergelijke situatie zou als bilateraal kunnen worden gekwalificeerd. Als de patiënt tegen het advies van de hulpverlener een marathon gaat lopen met zijn onlangs verkregen heupprothese dan is hij de cheapest cost avoider – hij kan de verwezenlijking van het risico op een kapotte prothese voorkomen door simpelweg geen marathon te lopen – en moet hij geprikkeld worden. Dit kan bewerkstelligd worden door de regel van risicoaansprakelijkheid aan te vullen met een eigenschuldverweer.21 De tenzij-formule van artikel 6:77 BW kan eveneens prikkels tot zorg verstrekken aan de patiënt aangezien deze regel het aansprakelijkheidsrisico naar de patiënt kan verschuiven indien de patiënt de te gebruiken zaak kiest en daarmee het risico in het leven roept.

In het kader van optimale preventie is niet alleen het zorgniveau, maar tevens het activiteitenniveau van belang. Wiens activiteitenniveau van belang is, hangt af van de vraag of het om een unilaterale of bilaterale ongevalssituatie gaat. In de eerste plaats is alleen het activiteitenniveau van de laedens van belang. Zijn activiteitenniveau kan geoptimaliseerd worden door middel van een regel van risicoaansprakelijkheid. Onder die regel zal hij rekening houden met alle kosten van de risicovolle activiteit en het niveau kiezen waarbij de marginale opbrengst van de activiteit gelijk is aan de marginale kosten. In een bilaterale ongevalssituatie leidt geen enkel aansprakelijkheidsregime tot een optimaal activiteitenniveau van zowel de laedens als de gelaedeerde. Onder een regel van risicoaansprakelijkheid zal, zoals gezegd, de laedens een optimaal activiteitenniveau hanteren. De gelaedeerde zal dan echter een te hoog activiteitenniveau hanteren omdat hij de kosten van schade niet hoeft te dragen. Onder een regel van schuldaansprakelijkheid zal de gelaedeerde een optimaal activiteitenniveau hanteren; hij is onder dat regime degene die de schade zal dragen en derhalve de kosten hiervan internaliseert. Onder dat regime zal echter de laedens weer niet een optimaal activiteitenniveau hanteren omdat hij alleen rekening houdt met de kosten van het nemen van voorzorgsmaatregelen. In een bilaterale situatie dient derhalve een keuze gemaakt te worden.

Toegepast op de relatie tussen de hulpverlener en de patiënt en het risico op schade ten gevolge van het gebruik van een ongeschikte medische hulpzaak, zijn twee situaties te onderscheiden. De situatie waarin de patiënt geen invloed heeft op het risico, de unilaterale ongevalssituatie, en de situatie waarin hij dat wel heeft, de bilaterale ongevalssituatie. De unilaterale situatie is naar alle waarschijnlijkheid de meest voorkomende: de patiënt heeft gezien het vereiste van informed consent juridisch wel, maar feitelijk – vanwege zijn informatieachterstand – geen invloed op de behandeling en in nog mindere mate op de hulpmiddelen die daarbij gebruikt worden. De hulpverlener kiest de hulpmiddelen, koopt deze in en besluit welk hulpmiddel hij in welke procedure aanwendt en op welke manier hij dat doet. In een dergelijk geval moet hij geprikkeld worden tot het hanteren van een optimaal activiteitenniveau en dit kan door middel van een regel van risicoaansprakelijkheid.

Denkbaar is ook de bilaterale ongevalssituatie: de hulpverlener heeft invloed op het schaderisico doordat hij de zaak kiest, maar tegelijkertijd heeft ook de patiënt invloed op het schaderisico doordat hij de zaak na ontvangst goed moet gebruiken en onderhouden. Door de hulpzaak niet conform de aanwijzingen van de hulpverlener te gebruiken of onderhouden, roept hij het risico op een kapotte hulpzaak en daarmee een risico op schade in het leven. De eerder aangehaalde situatie waarin de patiënt tegen het advies van de hulpverlener een marathon loopt met zijn onlangs verkregen heupprothese is hier een voorbeeld van. In deze situatie kan geen enkel aansprakelijkheidsregime leiden tot een optimaal activiteitenniveau aan beide zijden. Derhalve kan vanuit dit oogpunt geen voorkeur uitgesproken worden voor een bepaald regime.

Verder is het van belang stil te staan bij de in paragraaf 9.2.2 besproken gevolgen van het hanteren van een open norm onder een regel van schuldaansprakelijkheid. De schuldaansprakelijkheid van de hulpverlener is in het huidige Nederlandse (en het Franse, Duitse en Engelse) recht een open norm. De regel van de redelijk handelend en redelijk bekwame hulpverlener kan tot onzekerheid leiden bij de hulpverlener ten aanzien van de interpretatie hiervan en dan met name ten aanzien van de vraag waar de rechter de grens zal leggen tussen redelijk en onredelijk gedrag. Zoals gezegd, heeft dit tot gevolg dat er geen sprake is van een simpele keuze tussen redelijk en onredelijk gedrag in de beleving van de hulpverlener. De inschatting van het aansprakelijkheidsrisico kan vertekend raken met het risico op overcompliance tot gevolg. Dit is een sociaal onwenselijk gevolg vanwege de hoge kosten die hiermee gemoeid kunnen gaan, waarbij reeds het voorbeeld van het verrichten van onnodige dure testen en procedures is aangehaald. Indien de aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door zaken onderworpen zou worden aan deze algemene norm van schuldaansprakelijkheid van de hulpverlener, dan zou de beschreven onzekerheid op de loer liggen. Zo zou het voor de hulpverlener onzeker kunnen zijn hoeveel zorg hij precies moet nemen bij de keuze en inspectie van de zaak en de voorlichting over de risico’s om in de ogen van de rechter redelijk te hebben gehandeld. Het risico op defensieve geneeskunde dat hierdoor ontstaat, is een nadeel van de keuze voor een regel van schuldaansprakelijkheid bezien vanuit het huidige systeem.22

Daar staat tegenover dat een regel van risicoaansprakelijkheid evenzeer tot defensieve geneeskunde zou kunnen leiden ten gevolge van het chilling effect: het gegeven dat elke schadeveroorzakende handeling aansprakelijkheid tot gevolg heeft, zou het gebruik van nieuwe, innovatieve hulpmiddelen kunnen remmen omdat de hulpverlener de risico’s van de hulpmiddelen die reeds langer in gebruik zijn en waar hij meer ervaring mee heeft beter kan inschatten.