Rb. Groningen, 05-08-2011, nr. 127946 / KG ZA 11-224

vonnis

RECHTBANK GRONINGEN

Sector civielrecht

zaaknummer / rolnummer: 127946 / KG ZA 11-224

Vonnis in kort geding van 5 augustus 2011

in de zaak van

1. vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

FNV BONDGENOTEN,

gevestigd te Utrecht,

2. vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

FNV BOUW,

gevestigd te Woerden,

betrokkenen 3. tot en met 106.

eisers,

advocaat mr. P.L.J. Bosch,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

KHE GROUP B.V.,

gevestigd te Groningen,

gedaagde,

advocaat mrs. P.J. Fousert en W.A. Entzinger.

Partijen zullen hierna FNV Bondgenoten, FNV Bouw, de werknemers of (indien gezamenlijk bedoeld) FNV c.s. en KHE Group genoemd worden.

1. De procedure

Op 21 juli 2011 hebben FNV c.s. een dagvaarding aan KHE Group doen betekenen. Op 29 juli 2011 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Aan de zijde van eisers zijn verschenen betrokkene no. 45), K. van Oosten (namens FNV Bondgenoten) en M. Ottevanger (namens FNV Bouw). Eisers hebben zich ter zitting bij laten staan door mr. Bosch. Aan de zijde van KHE Group is verschenen S. Daams, ter zitting bijgestaan door mrs. Fousert en Entzinger. Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitaantekeningen toegelicht. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden. Vervolgens is vonnis bepaald op heden.

2. De feiten

2.1. De besloten vennootschappen Hogenboom Benelux B.V. en Nacap Montage B.V. (hierna gezamenlijk Nacap Benelux) zijn bedrijven die zich hebben gespecialiseerd in het aanleggen van pijpleidingen.

2.2. Nacap Benelux maakte samen met een aantal internationaal opererende andere Nacap vennootschappen deel uit van de divisie pijpleidingen van KHE Group. De KHE Group omvat zo'n 60 vennootschappen. De daartoe behorende vennootschap Koop Holding Europe B.V. is enig statutair bestuurder van Hogenboom Benelux en Nacap Montage. KHE Group voert de directie over Koop Holding Europe.

2.3. De financiering van de vennootschappen in de KHE Group vindt plaats via een concernfinanciering.

2.4. Binnen de KHE Group lopen de inkomende betaalstromen via een door de holding gecontroleerde bankrekening. Alle vorderingen van de groepsvennootschappen worden voldaan op deze bankrekening. Vanaf deze rekening worden - ter dekking van de lopende kosten - bedragen doorgestort naar bankrekeningen van de groepsvenootschappen. Men spreekt binnen de KHE Group van een cashpool.

2.5. Nacap Benelux kende de voorbije jaren een positief jaarresultaat. In 2010 heeft Nacap Benelux een bedrag van € 44,5 miljoen aan dividend uitgekeerd.

2.6. In 2009 en 2010 zijn winstgevende onderdelen van Nacap Benelux afgestoten. In 2009 is Nacap UK verzelfstandigd. In december 2010 is de vestiging Europoort binnen Nacap Benelux gesloten, waarna delen van de activiteiten elders binnen de KHE Group zijn ondergebracht. In december 2010 zijn pijpleidingsprojecten overgedragen van Nacap Benelux naar Nacap BV.

2.7. FNV Bondgenoten en FNV Bouw zijn verenigingen van werknemers die zich tot doel hebben gesteld om de belangen van hun leden als werknemers te behartigen. Eisers 3 tot en met 106 zijn leden van FNV.

2.8. Op 4 maart 2011 zijn de werknemers van Nacap Benelux in kennis gesteld van het besluit van KHE Group om de activiteiten van Nacap Benelux te beëindigen. In de brief is (voor zover hier van belang medegedeeld):

Grondige analyse van de onderliggende problemen en mogelijke aanpassingen binnen de organisatie hebben mij en mijn collega- bestuurders tot het besluit gebracht Nacap Benelux buiten de Nacap Group te brengen. Vanuit die positie kan Nacap Benelux haar bedrijfsactiviteiten voortzetten, dat wil zeggen; het lopende werk afwikkelen.

De brief is ondertekend door L.K. Koo, CEO van KHE Group en H. Koop, lid van de raad van bestuur van KHE Group.

2.9. In maart 2011 zijn Nacap Benelux, FNV Bouw en FNV Bondgenoten in onderhandeling getreden over een sociaal plan. Er is een concept sociaal plan opgesteld.

2.10. Bij schrijven van 8 april 2011 heeft Nacap Benelux een melding collectief ontslag gedaan bij UWV Werkbedrijf vanwege beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten per 1 juni 2011.

2.11. De ondernemingsraad heeft op 8 april 2011 een advies uitgebracht over de beëindiging van de activiteiten van Nacap Benelux. De ondernemingsraad concludeert in zijn advies:

De OR is van mening dat de Koop Groep onder de geschetste omstandigheden en genoemde gebeurtenissen niet vrijuit mag gaan. Er is een bewuste financiële politiek gevoerd de afgelopen jaren die het belang van de Koop Groep stelt boven dat van Nacap Benelux. Een en ander betekent in de visie van de OR dat de groepsfinanciering en het centrale cashmanagement de grote veroorzakers zijn voor de ondergang van Benelux, die niet meer te keren valt.

2.12. Op 11 april 2011 heeft Nacap Benelux het volgende aan haar werknemers geschreven:

In de extra financiering die door de banken wordt verstrekt, is een zeer beperkt bedrag opgenomen voor een sociaal plan. Meer financiële ruimte is hier niet voor en komt er ook niet. (...)

Wij willen dit geld gebruiken voor de doelgroep die dit het hardst nodig heeft, te weten de werknemers die geen ander werk kunnen vinden en die gebruik moeten maken van de WW.

2.13. Als resultaat van met de vakbonden plaatsgevonden hebbend overleg, heeft K. Neels namens Nacap Benelux op 27 april 2011 aan FNV een concept van een sociaal plan toegezonden, inhoudende de verplichtingen die Nacap Benelux bereid was op zich te nemen.

In hoofdstuk 2.4 van dit concept sociaal plan staat geschreven:

Koop Holding Europe (KHE) verstrekt aan de vakbonden een groepsgarantie voor de uitvoering van dit sociaal plan.

Voordat een sociaal plan daadwerkelijk werd overeengekomen, is Nacap Benelux gefailleerd, zie hierna.

2.14. In een schrijven van 11 mei 2011 heeft KHE Group binnen de organisatie kenbaar gemaakt dat Nacap Benelux B.V. niet meer aan haar financiële verplichtingen kan voldoen en dat besloten is per heden surseance van betaling aan te vragen.

2.15. Op 11 mei 2011 heeft Nacap Benelux (aldus Hogenboom Benelux en Nacap Montage) bij de rechtbank te Rotterdam surseance van betaling aangevraagd.

Op 12 mei 2011 is surseance van betaling (voorlopig) verleend.

2.16. Op 12 mei 2011 heeft KHE Group Nacap Group - met uitzondering van Nacap Benelux - verkocht aan het Oostenrijkse bouwconcern Habau GmbH.

2.17. Op 19 mei 2011 is Nacap Benelux in staat van faillissement verklaard. Op die datum waren nog (ongeveer) 150 mensen bij Nacap Benelux in dienst.

2.18. De curator heeft op 21 juni 2011 een eerste verslag ingediend. De curator schrijft in zijn verslag (voor zover hier van belang):

Hoogeboom Benelux kende, aldus de thans ter beschikking staande cijfers, de voorbije jaren een positief jaarresultaat. (...)

Aangezien Hogenboom Benelux tot en met 2010 substantiële winsten realiseerde en vanuit de cashpool slechts een vergoeding van haar kosten ontving, ontstond in de loop der jaren een substantiële vordering van Hogenboom Benelux op de holding van ca. € 80 à € 90 miljoen.

Doordat tot het eigen vermogen van Hogenboom Benelux een substantiële vordering op de holding behoorde die feitelijk niet betaald werd, werd Hogenboom geconfronteerd met een steeds groter wordend en structureel liquiditeitsprobleem. Houdt men rekening met deze vordering op de (helaas eveneens in liquiditeitsproblemen verkerende) Koop groep, dan is het eigen vermogen van Hogenboom Benelux positief.

Echter, de banken hebben met deze vordering intern geen rekening willen houden en deze als "geheel of gedeeltelijk oninbaar" hebben gekwalificeerd. Om deze reden wordt het eigen vermogen van Hogenboom Benelux intern per saldo als negatief gezien en waren de banken eind 2010 niet bereid de financiering van Hogenboom Benelux nog langer voort te zetten.

3. Het geschil

FNV c.s. vorderen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. KHE Group te gebieden voor haar rekening jegens eisers 3 tot en met 104 uitvoering te geven aan het sociaal plan versie 27 april 2011 (in dit kort geding door eisers overgelegd als productie 9), binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 50.000, voor elke dag dat zij verzuimt aan het vonnis te voldoen,

II. KHE Groep te veroordelen tot betaling aan eiseressen sub 1 en 2 van een bedrag van € 10.000,00, als voorschot op de door eiseressen 1 en 2 geleden schade,

III. KHE Group te veroordelen in de kosten van de procedure.

4. Het standpunt van FNV c.s

4.1. Het spoedeisend belang bij de vordering is erin gelegen dat ex-medewerkers van Nacap Benlux aanspraak kunnen maken op het (concept)sociaal plan. Het sociaal plan is weliswaar niet door partijen ondertekend maar vast staat dat de werkgever op 27 april 2011 een concreet en uitgewerkt eindbod heeft gedaan. Dat dit aanbod niet door de bonden is ondertekend, ontslaat de werkgever niet van haar verplichting om het gestand te doen. Als goed werkgever en goed ondernemer is KHE Group hiertoe gehouden. Op 4 maart 2001 heeft een informatiebijeenkomst voor de personeelsleden plaatsgevonden omtrent de afwikkeling van Nacap Benelux. Directeur Koo heeft de medewerkers een zachte landing in het vooruitzicht gesteld. KHE Group heeft daarmee de toerekenbare schijn gewekt dat zij zou instaan voor de opvang van de sociale gevolgen. KHE Group doet niet wat onder de gegeven omstandigheden van haar mocht worden verlangd: uitvoering geven aan het sociaal plan.

De vordering van FNV c.s. is niet gebaseerd op een verbintenis uit overeenkomst maar op grond van onrechtmatige daad. Het sociaal plan is een goede opmaat voor de door eisers sub 3 tot en met 106 geleden schade.

4.2. Nacap Benelux zou zonder de substantiële onttrekkingen van (in totaal) 52 miljoen in 2010 voldoende solvabel zijn geweest om aan al haar verplichtingen te voldoen, inclusief haar verplichting als goed werkgever om bij bedrijfsbeëindiging in de opvang van de sociale gevolgen te voorzien. KHE Group heeft het vennootschappelijke belang van Nacap Benelux ondergeschikt gemaakt aan het concernbelang. Winstgevende onderdelen werden afgestoten en het eigen vermogen van Nacap Benelux is elders binnen de groep aangewend in zondanige omvang dat Nacap Benelux van een solvabele solide onderneming is verworden tot een onderneming die uiteindelijk niet aan haar verplichtingen heeft kunnen voldoen. Door de stekker eruit te trekken heeft KHE Group kennelijk gemeend zich de kosten van het sociaal plan te kunnen besparen. KHE Group heeft de belangen van Nacap Benelux veronachtzaamd door Nacap Benelux, een betalinggedrag op te leggen waardoor Nacap Benelux niet langer in staat was zich te handhaven in het handelsverkeer en een normale bedrijfsvoering onmogelijk werd. KHE Group heeft misbruik gemaakt van de mogelijkheden die de Faillissementswet biedt.

4.3. Op grond van bovenstaande concluderen eisers dat KHE Group onrechtmatig heeft gehandeld. De veroorzaakte schade bestaat in elk geval uit de in het sociaal plan van 27 april 2011 vastgelegde aanspraken, welke eisers 3 tot en met eisers 106 mislopen omdat de formele werkgever van eisers in staat van faillissement is komen te verkeren. FNV Bouw en FNV Bondgenoten hebben schade geleden doordat zij in dit dossier aanmerkelijke kosten hebben moeten maken, onder meer door de inschakeling van (externe) deskundigen die de (financiële) gang van zaken binnen Nacap Benelux en de positie van van KHE Group daarbij hebben onderzocht. Zij vorderen een voorschot van € 10.000,00.

5. Het standpunt van KHE Group

5.1. De branche waar Nacap Benlux zich in begeeft is getroffen door de economische malaise. Vanwege teruglopende resultaten zijn het feitelijk de banken die aan de knoppen van het concern draaien. Begin 2011 hebben de banken een aanvullend krediet van 36 miljoen euro verstrekt. Daarbij is als voorwaarde gesteld dat bepaalde desinvesteringen dienden te worden verricht. Een deel van het bedrag is gebruikt voor de stille liquidatie van de activiteiten van Nacap Benelux. Er was een schuldenlast van 22 miljoen euro. Een klein deel van het bedrag was beschikbaar voor de bekostiging van een sociaal plan, dat was van meet af aan bekend bij de bonden. De onderhandelingen met de bonden verliepen moeizaam omdat het ter beschikking staande budget door de banken was begrensd tot het bedrag van 1,5 miljoen euro. Uit de e-mailcorrespondentie blijkt dat nimmer overeenstemming is bereikt over een sociaal plan. Daartoe zou een nader overleg plaatsvinden op 13 mei 2011. Deze datum is door de surseance van betaling niet gehaald. De vordering van eisers is gebaseerd op een sociaal plan waarover nimmer overeenstemming is bereikt. Reeds om die redenen dient het gevorderde te worden afgewezen

5.2. Een groot deel van de (oorspronkelijk) 431 medewerkers heeft elders een dienstbetrekking gevonden. KHE Group ontkent dat eisers 1 tot en met 106 aanspraken geldend kunnen maken op de in het concept sociaal plan vastgelegde faciliteiten. Eisers sub 9, 18, 24, 27, 43, 63 en 97 waren gedetacheerd en zijn derhalve niet bij Nacap Benelux in dienst geweest. Eisers sub 29, 34, 39, 53, 54, 58, 86 en 93 zijn voor 1 juli 2011 vrijwillig uit dienst getreden. Eiser nummer 20 is nimmer in dienst van Nacap Benlux geweest. Eisers sub 13, 22, 25, 26, 36, 37, 42, 44, 47, 50, 51, 52, 57, 65, 68, 72, 81, 84, 89, 91, 92, 95 en 105 zijn voor 1 april 2011 uit dienst getreden, met hen is afgerekend. Eisers sub 105 en 106 hebben in het geheel geen vordering in gesteld. Eisers sub 8, 32, 35, 49, 64, 73 en 75 zijn met vervroegd pensioen gegaan. Eisers sub 4, 11, 12, 40, 55, 61 70, 77, 82, 83, 90, 96, 98, 103, 7, 10, 16, 19, 38, 45, 46, 48, 56, 59, 60, 66, 67, 71, 76, 78, 79, 92, 99, 102, 106, 6, 33, 94 en 101 hebben voor de faillissementsdatum ander werk gevonden. Met eisers sub 21 en 41 is een vaststellingovereenkomst tot stand gekomen. Eisers sub 23, 85 en 88 zijn na faillissement uit dienst getreden en zijn ouder dan de reguliere uittredingsdatum voor vroegpensioen. Een groot deel van de eisers komen in het geheel niet in aanmerking voor de in het (concept) sociaal plan gecreëerde faciliteiten. Toewijzing van de vordering zou enkel tot chaos en executiegeschillen leiden.

5.3. Gesteld dat wel overeenstemming zou zijn bereikt over het sociaal plan, dan heeft te gelden dat hierop onder de gegeven omstandigheden geen aanspraak kan worden gemaakt. Na faillissement ontstaat uit een sociaal plan noch een boedelschuld, noch een voor verificatie vatbare vordering.

5.4. KHE Group was geen partij bij het sociaal plan en kan niet op nakoming ervan worden aangesproken. KHE Group betwist dat zij onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld. In de dagvaarding wordt niet gesteld waar het onrechtmatige handelen jegens FNV Bondgenoten en FNV Bouw uit zou bestaan. De beweerdelijk door FNV Bongenoten en FNV Bouw geleden schade wordt niet, althans op onvoldoende wijze, onderbouwd.

KHE Group heeft geen misbruik gemaakt van vennootschapsrecht. De verwijten aan KHE Group hebben betrekking op het bestuur en het aandeelhouderschap. KHE Group is noch bestuurder noch aandeelhouder, dat is Koop Holding Europe. Koop Holding Europa is geen partij in deze procedure. KHE Group betwist dat zij het vennootschappelijke belang van Nacap Benelux heeft verwaarloosd. Het betalingsgedrag binnen Nacap Benelux werd niet gedicteerd door KHE Group. Door haar participatie in het concern heeft Nacap Benlux juist lucratieve projecten verkregen. Nacap Benlux werd geleid door een gevolmachtigd bestuurder, C.H. van Dommele. KHE Group ontkent dat Nacap Benelux tot voor kort een solvabele onderneming was. Zo het ingevolgde de concernfinanciering door de banken verstrekte krediet zou worden opgeëist - waarvoor Nacap Benlux medeaansprakelijk is - was zij dat zeker niet. Het bankenconsortium bepaalde het betalingsgedrag van de KHE Group. Zelfs als sprake was van intensieve bemoeienis van KHE Group met het betalingsverkeer, brengt dat gegeven niet mee dat daardoor een zelfstandige grond voor onrechtmatig handelen is gegeven. Het is juist dat de heer Koo zich heeft ingespannen voor een zachte landing. Door de opstelling van de banken is hij daarin niet geslaagd.

5.5. KHE Group heeft geen misbruik van faillissementsrecht gemaakt. Onder de gegeven omstandigheden was het de plicht van de bestuurder om surseance aan te vragen. KHE Group ontkent voorts dat zij de zogenaamde Beklamel-norm heeft geschonden. Er is ook geen overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen waarbij een eventuele schending van deze norm aan de orde zou kunnen zijn.

5.6. Het is aan FNV c.s. om aan te tonen dat zij schade hebben geleden door het handelen van KHE Group. Van die schade is niets gebleken. Er wordt slechts nakoming van een sociaal plan gevorderd. Door de afzonderlijke eisers wordt gesteld noch aangetoond dat sprake is van een causaal verband tussen de beweerdelijke schade en het handelen van KHE Group.

5.7. De vorderingen betreffen feitelijk geldvorderingen. Voor toewijzing van deze vorderingen is in deze procedure enkel plaats indien de vorderingen zonneklaar zijn, dat is hier niet het geval. Het restitutierisico staat toewijzing van de vordering in de weg. Voorts is het spoedeisend belang van de vorderingen onvoldoende gegeven.

6. De beoordeling

6.1. Vooraf

6.1.1. In het petitum van de dagvaarding is abusievelijk 104 omschreven waar FNV c.s. klaarblijkelijk 106 heeft bedoeld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is sprake van een kennelijke fout en dient derhalve 106 in plaats van 104 worden gelezen.

6.1.2. Wat betreft de spoedeisendheid van de vordering van eisers sub 3 tot en met 106, overweegt de voorzieningenrechter dat de enkele omstandigheid dat het gaat om (nakoming van) een sociaal plan waarmee (derhalve) loongerelateerde voorzieningen aan de orde zijn, voldoende is om de spoedeisendheid aan te nemen.

6.2. De status van het sociaal plan

Uit de hiervoor onder 2 opgesomde feiten blijkt dat geen sociaal plan tot stand is gekomen in relatie tot de unwinding van Nacap Benelux.

Gegeven is echter dat op 27 april 2011 vanuit het KHE-concern een stuk naar buiten is gebracht dat weergaf hetgeen van werkgeverszijde (minimaal) zou kunnen worden bijgedragen om de negatieve gevolgen van de bedrijfsbeëindiging voor de werknemers te verzachten.

Het in dit aanbod van 27 april 2011 begrepen sociaal plan is - zie hierna - thans bepalend voor de verplichtingen van KHE Group.

6.3. Aansprakelijkheid van de KHE Group

6.3.1. Het Koop-concern, waarvan KHE Group (bijna) aan de top staat, is aldus georganiseerd dat alle eigendomslijnen en alle zeggenschapslijnen uiteindelijk bij KHE Group uitkomen. KHE Group is immers middellijk houder van de aandelen van alle ongeveer 60 vennootschappen, terwijl zij ook middellijk de directie voert over die vennootschappen. KHE Group bepaalt aldus waar op welk moment welke activiteiten worden uitgevoerd of beëindigd. Zo heeft zij, om met betrekking tot de nu voorliggende vordering relevante belangrijke beslissingen te noemen,

- in 2009 een winstgevend deel van de activiteiten van Nacap Benelux verzelfstandigd tot Nacap UK,

- in 2010 besloten tot het unwinding scenario, wat in feite neerkwam op een algehele ontmanteling van Nacap Benelux, in het kader waarvan zij

- in december 2010 de vestiging Europoort van Nacap Benelux heeft gesloten en de activiteiten (deels) elders in het concern heeft ondergebracht, en

- in december 2010 de core business van Nacap Benelux, zijnde de pijpleidingprojecten, heeft overgeheveld naar Nacap BV.

6.3.2. Aldus draait, om de in dit geding door partijen gehanteerde beeldspraak te gebruiken, KHE Group aan de knoppen binnen het concern. Er is geen effectieve vrijheid van ondernemen van de vennootschappen: KHE Group stuurt altijd mee. Een bijzonderheid in dezen is dat binnen het Koop-concern alle inkomende betaalstromen verlopen via een door KHE Group gecontroleerde bankrekening. Alle vorderingen van de groepsvennootschappen dienen te worden voldaan op deze centrale bankrekening van de holding. Dit gold ook voor de twee Nacap Benelux vennootschappen voor hun faillissement. Door middel van de cashpool is KHE Group in staat in zeer vergaande mate haar dochters aan te sturen.

6.3.3. Een haast onvermijdelijke consequentie van de hiervoor beschreven inrichting is, dat de bank (hier: het bankenconsortium) een groepsfinanciering verschaft, waarbij allerlei (dochter)vennootschappen over en weer moeten instaan voor elkaar c.q. over en weer zekerheden verschaffen. Op die wijze verkrijgt de bank een positie die niet kan worden ondergraven door financiële problemen die door KHE Group zou worden bewerkstelligd bij één van de (klein)dochters.

6.3.4. De voorzieningenrechter spreekt geen oordeel uit over deze wijze van inrichten van de onderneming door KHE Group. De term 'misbruik van vennootschapsrecht' behoeft niet te worden gebezigd. De voorzieningenrechter spreekt ook geen oordeel uit over de keuze van KHE Group om Nacap Benelux te ontmantelen en de Nacap Groep vervolgens te verkopen aan Habau Gmbh; het is zeer wel mogelijk dat de operatie als zodanig strookte met goed ondernemerschap en/of het gerechtvaardigde verlangen van de aandeelhouders van (de moedervennootschap van) de KHE Group om zich uit zaken terug te trekken.

6.3.5. De beschreven vervlechting van de onderdelen van het concern en de centrale positie van KHE Group daarin, geeft KHE Group ruimte om te ondernemen, maar legt haar ook tezelfdertijd beperkingen op. De nauwelijks door vennootschappelijke scheidslijnen gehinderde, alles bepalende vennootschap KHE Group is mede verantwoordelijk voor de sociale/arbeidsrechtelijke consequenties van haar beslissingen bij de (klein)dochters.

In relatie tot het onderhandelen over het hiervoor genoemde sociaal plan is bedoelde verantwoordelijkheid kennelijk ook door KHE Group aldus aangevoeld. In het overleg van de ondernemingsraad van Nacap Benelux met de door KHE Group aangestelde managing director H. van Dommele heeft laatstgenoemde gezegd: "De Holding blijft garant staan". In paragraaf 2.4 van het concept sociaal plan staat: "Koop Holding Europe (KHE) verstrekt aan de Vakbonden een groepsgarantie voor de uitvoering van dit sociaal plan".

6.3.6. Min of meer tezelfdertijd dat het bankenconsortium had aangegeven geen additionele middelen voor de unwinding van Nacap Benelux ter beschikking te willen stellen en de Nacap-groep (met uitzondering van Nacap Benelux) werd verkocht aan Habau Gmbh, is surseance aangevraagd; vanaf dat punt lijkt KHE zich op het standpunt te zijn gaan stellen dat de uit goed werkgeverschap voortvloeiende verplichtingen zoals die plegen te worden vastgelegd in een sociaal plan, haar niet meer aangingen. De voorzieningenrechter oordeelt op de hiervoor verwoorde gronden dat KHE Group zich niet aldus aan haar verantwoordelijkheid kan onttrekken.

6.3.7. Het zich niet bereid verklaren van KHE Group om, buiten het faillissement om, het onder haar verantwoordelijkheid tot stand gekomen concept sociaal plan na te komen, is onrechtmatig jegens degenen die aan dat plan (ware het tot stand gekomen) rechten hadden kunnen ontlenen. De voorzieningenrechter volgt KHE Group niet in haar verweer dat de vordering moet worden afgewezen omdat - in haar ogen - een (groot) deel van eisers sub 3 tot en met 106 nimmer aanspraak op enige in het sociaal plan omschreven voorzieningen kan maken. In hoeverre individuele eisers op basis van het sociaal plan aanspraken op voorzieningen te gelde kunnen maken, dient aan de hand van ieders persoonlijke situatie in samenhang met de in het sociaal plan omschreven voorwaarden door KHE Group te worden vastgesteld. Het gaat het bestek van een kort geding verre te buiten om ten aanzien van ieder van de 106 eisers te onderzoeken of zij/hij daadwerkelijk rechten aan het plan kan ontlenen.

Op grond van het voorgaande is op zichzelf bezien voldoende aannemelijk dat eisers schade ondervinden voor zover hen de toegang tot voorzieningen worden onthouden. De schade beloopt aldus in elk geval de aanspraken die eiseres 3 tot en met 106 op basis van het sociaal plan kunnen maken. Dit deel van het gevorderde ligt in beginsel voor toewijzing gereed.

6.4. Afronding

De belangen van partijen afwegende, ziet de voorzieningenrechter aanleiding tot het toewijzing van de vorderingen van eisers sub 3 tot en met 106. KHE Group dient binnen een redelijk te achten termijn van vier weken na betekening van dit vonnis uitvoering te geven aan het concept sociaal plan van 27 april 2011. De gevorderde dwangsommen worden toegewezen en gemaximeerd op een wijze als in het dictum omschreven.

6.5. De door FNV Bouw en FNV Bondgenoten gevorderde schadevergoeding ten bedrag van € 10.000,00 zal worden afgewezen omdat deze schade op onvoldoende wijze is onderbouwd; het is gebleven bij de enkele stelling dat deze zaak onevenredig veel tijd heeft gekost aan deze twee eisende partijen.

6.6. KHE Group zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van FNV c.s. worden begroot op:

- dagvaarding € 90,81

- vast recht 568,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.474,81

7. De beslissing

De voorzieningenrechter

7.1. veroordeelt KHE Group voor haar rekening jegens eisers 3 tot en met 106 uitvoering te geven aan het sociaal plan versie 27 april 2011 (in dit kort geding door eisers overgelegd als productie 9) binnen vier weken na dagtekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 50.000, voor elke dag dat zij verzuimen aan het vonnis te voldoen, zulks tot een maximum van € 1.500.000,00,

7.2. veroordeelt KHE Group in de proceskosten, aan de zijde van FNV c.s. tot op heden begroot op € 1.474,81,

7.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2011.

rh/wd