Hof Leeuwarden, 06-12-2011, nr. 200.092.888/01

Arrest d.d. 6 december 2011

Zaaknummer 200.092.888/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

KHE Group B.V.,

gevestigd te Groningen,

appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: KHE Group,

advocaat: mr. P.J. Fousert, kantoorhoudende te Groningen,

die tevens heeft gepleit,

tegen

[geïntimeerden (106)]

geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: FNV c.s.,

advocaat: mr. P.L.J. Bosch, kantoorhoudende te Amsterdam,

die tevens heeft gepleit.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 5 augustus 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 19 augustus 2011 is door KHE Group hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van FNV c.s. tegen de zitting van 30 augustus 2011.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven tegen het beroepen vonnis bevat, luidt:

(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

i) te vernietigen het vonnis op 5 augustus 2011 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen onder zaak-/rolnummer: 127946/KG ZA 11-224, gewezen tussen appellante als gedaagde en geïntimeerden als eisers, en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder ambtshalve aanvulling van de gronden, de door eisers in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog af te wijzen;

ii) geïntimeerden te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerden heeft voldaan aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van deze betaling(en);

iii) geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente over deze proceskosten- veroordeling vanaf zeven dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening.

Bij memorie van antwoord is door FNV c.s. verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd. Zij hebben daarbij hun eis gewijzigd. FNV c.s. hebben geconcludeerd in het principaal appel:

Tot afwijzing van de verzoeken van appellante en tot veroordeling van appellante in de kosten van deze procedure.

en in het incidenteel appel:

(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

a. Appellante als voorlopige maatregel te gebieden, voor haar rekening jegens geïntimeerden 1 tot en met 106 uitvoering te geven aan het sociaal plan versie 27 april 2011 ( in kort geding door eisers overgelegd als productie 9), binnen vier weken na dagtekening van het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 augustus 2011 op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor elke dag dat zij verzuimt aan het vonnis te voldoen;

b. Appellante als voorlopige maatregel te veroordelen aan geïntimeerden 1 en 2 gezamenlijk een bedrag van in totaal € 10.000,00 als voorschot op de door geïntimeerden 1 en 2 geleden schade.

Met veroordeling van appellante in de kosten van de procedure.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. KHE Group heeft tijdig voor het pleidooi een stuk in het geding gebracht, te weten een op schrift gestelde verklaring van [betrokkene] van 27 september 2011.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. KHE Group heeft daartoe het procesdossier overgelegd en FNV c.s. hebben ingestemd met het wijzen van arrest op basis van het pleitdossier. Het hof heeft vervolgens een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.

De grieven

KHE Group heeft in het principaal appel vijftien grieven opgeworpen.

FNV c.s. hebben in het incidenteel appel één grief opgeworpen.

De beoordeling

Ten aanzien van de feiten

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2. (2.1. t/m 2.18.) van het beroepen vonnis is een drietal grieven ontwikkeld. Het hof zal de feiten die tussen partijen als vaststaand hebben te gelden, dan ook opnieuw overwegen.

1.1 De besloten vennootschappen [naam] Benelux B.V. en Nacap Montage B.V. (hierna gezamenlijk: Nacap Benelux) zijn bedrijven die zich hebben gespecialiseerd in het aanleggen van pijpleidingen.

1.2 Nacap Benelux maakte samen met een aantal internationaal opererende andere Nacap vennootschappen deel uit van de divisie pijpleidingen van KHE Group. KHE Group omvat ongeveer 60 vennootschappen. De daartoe behorende [naam] Holding Europe B.V. is enig statutair bestuurder van [naam] Benelux en Nacap Montage. KHE Group is enig aandeelhouder en bestuurder van [naam] Holding Europe.

1.3 De financiering van de vennootschappen in de KHE Group vindt plaats via concernfinanciering.

1.4 Binnen KHE Group lopen de inkomende betaalstromen via een door de holding gecontroleerde bankrekening. Alle vorderingen van de groepsvennootschappen worden op deze rekening voldaan. Vanaf deze rekening worden - ter dekking van de lopende kosten - bedragen doorgestort naar bankrekeningen van de groepsvennootschappen. Binnen KHE Group wordt gesproken van een "cashpool".

1.5 Nacap Benelux kende de voorbije jaren een positief jaarresultaat. De algemene vergadering van aandeelhouders van Nacap Benelux B.V., thans genaamd [naam] Benelux B.V., heeft op de aandeelhoudersvergadering van

1 oktober 2010 besloten een bedrag van € 44,5 miljoen aan dividend uit te keren aan de enige aandeelhouder Nacap Holding B.V. (prod. 36). Het besluit is niet uitgevoerd.

1.6 In 2010/2011 zijn projecten van Nacap Benelux overgedragen aan andere vennootschappen binnen de KHE Group. Nacap Benelux B.V. en Nacap B.V. hebben het personeel van Nacap Benelux bij brief van 24 december 2010 dienaangaande geschreven:

"Recent heeft de NEB (Nacap Executive Board) in nauw overleg met de directie van Nacap Benelux b.v. besloten dat alle pijpleidingprojecten en overige Gasunie gerelateerde projecten vanaf 1 januari 2011 weer aangestuurd zullen worden vanuit Nacap b.v. (…)

Uw personeelsdossier wordt per 1 januari a.s. overgedragen worden aan HR te Eelde. U heeft reeds een arbeidsovereenkomst met Nacap b.v., dus wijzigt er niets in uw primaire of secundaire arbeidsvoorwaarden."

1.7 De ondernemingsraad van Nacap Benelux heeft bij brief van 4 april 2011

(prod. 23) aan KHE Group ter attentie van de heer [betrokkene] het volgende geschreven:

"Op 11 maart 2011 heeft u de ondernemingsraad advies gevraagd voor uw voorgenomen besluit betreffende beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van Nacap Benelux B.V.

(…)

Wij constateren echter dat, zonder de OR te raadplegen, projecten worden overgeheveld naar het bedrijf Kompas dat onlangs is opgericht door ex-werknemers van Nacap Benelux B.V.

Bovendien zijn hedenmorgen in opdracht van [operationeel manager], operationeel manager, een partij materialen en gereedschappen naar dat bedrijf afgevoerd ter waarde van ruim € 47.000,- (…)"

FNV Bondgenoten en FNV Bouw (hierna tezamen: de bonden) zijn verenigingen van werknemers die zich tot doel hebben gesteld de belangen van hun leden als werknemers te behartigen. Geïntimeerden 3 tot en met 106 (hierna: de werknemers) zijn lid van FNV Bondgenoten dan wel FNV Bouw.

1.9 Op 4 maart 2011 zijn de werknemers van Nacap Benelux in kennis gesteld van het besluit van KHE Group om de activiteiten van Nacap Benelux te beëindigen. In de brief van KHE Group van die datum (prod. 3 bij de dagvaardng) is - voor zover in dit geding van belang - geschreven:

"(…) Grondige analyse van de onderliggende problemen en mogelijke aanpassingen binnen de organisatie hebben mij en mijn collega-bestuurders tot het besluit gebracht Nacap Benelux buiten de Nacap Groep te brengen. Vanuit die positie kan Nacap Benelux haar bedrijfsactiviteiten voortzetten, dat wil zeggen: het lopende werk afwikkelen. Het moment waarop dit gaat gebeuren is nog niet bekend. Wij gaan op korte termijn hierover met de OR en de vakbonden in gesprek."

De brief is ondertekend door [betrokkene], CEO van KHE Group, en [betrokkene 2], lid van de raad van bestuur van KHE Group.

De heren [betrokkene] en [betrokkene 2] hebben tijdens een bijeenkomst op 4 maart 2011 het personeel van Nacap Benelux over de stand van zaken geïnformeerd.

1.10 In maart 2011 zijn Nacap Benelux en de bonden in overleg getreden over een sociaal plan. De bonden hebben in een brief van 6 april 2011 (prod. 8 bij de dagvaarding) aan [naam] Holding Europe t.a.v. de heer [betrokkene] onder meer geschreven:

"Wij kunnen dus constateren dat de onderhandelingen zijn vastgelopen. Nacap geeft aan onvoldoende financiële ruimte te hebben voor behoorlijke compensatie van de persoonlijke schade geleden door betrokken werknemers van Nacap Benelux en Nacap Montage als gevolg van de beslissing om Nacap Benelux en Nacap Montage te beëindigen.

(…)

Wij houden ons evengoed beschikbaar voor overleg, omdat ons de ernst van de situatie duidelijk is."

1.11 Bij schrijven van 8 april 2011 (prod. 4 bij dagvaarding) heeft Nacap Benelux een melding collectief ontslag gedaan bij UWV Werkbedrijf vanwege de beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten per 1 juni 2011.

1.12 De aan Nacap Benelux verbonden ondernemingsraad heeft op 8 april 2011

(prod. 24 bij dagvaarding) een advies uitgebracht over de voorgenomen beëindiging van de activiteiten van Nacap Benelux. De ondernemingsraad concludeert in zijn advies:

"De OR is van mening dat de [naam] Groep onder de geschetste omstandigheden en genoemde gebeurtenissen niet vrijuit mag gaan. Er is een bewuste financiële politiek gevoerd de afgelopen jaren die het belang van de [naam] Groep stelt boven dat van Nacap Benelux. Een en ander betekent in de visie van de OR dat de groepsfinanciering en het centrale cashmanagement de grote veroorzakers zijn voor de ondergang van Benelux, die niet meer te keren valt."

1.13 Op 11 april 2011 heeft Nacap Benelux in een memo met als onderwerp Vrijwillige vertrekregeling' het volgende aan haar werknemers geschreven:

"In de extra financiering die door de banken wordt verstrekt, is een zeer beperkt bedrag opgenomen voor een sociaal plan. Meer financiële ruimte is hier niet voor en komt er ook niet.

Wij willen dit geld gebruiken voor de doelgroep die dit het hardst nodig heeft, te weten de werknemers die geen ander werk kunnen vinden en die gebruik moeten maken van de WW.

Het personeelsbestand is momenteel nog dusdanig groot dat we niet binnen het budget voor het sociaal plan uitkomen. Hierdoor kunnen we vooralsnog geen sociaal plan met de vakbonden overeenkomen. Maar wij willen blijven hierover in gesprek met de vakbonden en hebben maandag een vervolgafspraak over het sociaal plan.

(…)

Wij weten dat diverse werknemers inmiddels een andere baan hebben gevonden maar om diverse redenen hun ontslag nog niet hebben ingediend. Hierdoor kan er voor de medewerkers die geen andere baan kunnen vinden geen sociaal plan worden afgesproken dat past binnen het budget. Wij betalen daarom aan een ieder die zijn vertrek schriftelijk bevestigd aan afdeling HR vóór:

? 15 april a.s. én vertrek uiterlijk per 30 april een eenmalige bruto vertrekpremie van € 1.500,00

? 30 april a.s. én vertrekt uiterlijk per 30 april een eenmalige bruto vertrekpremie van € 1.000,00

De vertrekpremie zal worden uitbetaald in de maand van de afrekening

(= 1 maand na uw datum uit dienst). (…)"

1.14 Na de hiervoor onder 1. 10. genoemde brief van de bonden van 6 april 2011 zijn de besprekingen van de vakbonden met Nacap Benelux voortgezet. Mevrouw [medewerker FNV] van FNV Bondgenoten heeft de bij Nacap Benelux werkzame leden van deze bond bij brief van 21 april 2011 (prod. 12 bij dagvaarding) het volgende geschreven:

"We hebben afgelopen woensdag opnieuw met uw werkgever Nacap gesproken over een Sociaal Plan (SP). We kunnen u mededelen dat wij afgelopen woensdag een onderhandeling hebben bereikt. Dit resultaat wordt momenteel juridisch getoetst en tekstueel nagelopen. Nadat dit is gedaan zullen wij u het SP toesturen, tezamen met een stemformulier. (…)"

Als resultaat van dit overleg heeft [medewerker N[medewerker Nacap] namens Nacap Benelux op 27 april 2011 aan de bonden een concept sociaal plan (overgelegd als prod. 9 bij dagvaarding) toegezonden inhoudende de verplichtingen die Nacap Benelux bereid was op zich te nemen.

1.15 De heer [regiobestuurder FNV Bouw], regiobestuurder van FNV Bouw, heeft bij e-mail van 28 april 2011 (overgelegd als prod. 2 bij de pleitnota in eerste aanleg van KHE Group) aan mevrouw [medewerker Nacap] geschreven:

"We hebben gisteren gesproken met onze leden en met elkaar. De stemming was zoals verwacht onder de leden niet goed. Omdat we nog geen akkoord hebben verwachten we een uitnodiging van jou om nog eens te praten over de mogelijkheden waarna wij (FNV Bouw) dit sociaal plan kunnen voorleggen aan onze leden. Zolang de alinea van de leeftijdsdiscriminatie erin staat is dit niet mogelijk, maar ik begrijp uit je email dat je de ruimte wilt zoeken uit de aanvullingen."

1.16 In hoofdstuk 2.4 van het concept sociaal plan versie 27 april 2011 (hierna ook: het sociaal plan) staat geschreven:

"(…) De unwinding dient op 31 mei 2011 te zijn voltooid, daarna kan er geen beroep meer op het plan worden gedaan. Vanaf 1 juni 2011 tot uiterlijk 1 december 2013 zal de afwikkeling worden gedaan door Werkgever. [naam] Holding Europe (KHE) verstrekt aan de Vakbonden een groepsgarantie voor de uitvoering van dit sociaal plan."

Eén van de verplichtingen van Nacap Benelux is in het sociaal plan omschreven in artikel 5.4 'Contributie Vakbond':

"Voor Werknemers die op 1 april 2011 aantoonbaar lid waren van de vakbond wordt door de werkgever eenmalig de jaarcontributie van het lidmaatschap overgemaakt aan de vakbond."

1.17 Mevrouw [medewerker FNV] heeft mevrouw [medewerker Nacap] op 2 mei 2011 een e-mail gestuurd met aanvullingen en verbeteringen op genoemd sociaal plan. Het ging om een "puntjes-op-de-i" e-mail.

Mevrouw [medewerker Nacap] heeft daarop bij e-mail van dezelfde datum (prod. 10 bij dagvaarding) geantwoord dat zij ermee aan de slag zou gaan en de aangepaste versie voor de vervolgafspraak zou rondmailen.

1.18 In een schrijven van 11 mei 2011 (prod. 13 bij dagvaarding) heeft KHE Group binnen de organisatie kenbaar gemaakt dat [naam] Benelux B.V. niet meer aan haar financiële verplichtingen kan voldoen nu de bancaire financiers bij mail van 9 mei 2011 hebben bericht dat zij geen additionele middelen ter beschikking stellen voor de verdere uitvoering van de Unwind van Nacap Benelux of de financiering van een crediteurenakkoord in surseance. De banken waren onder voorwaarden wel bereid in een surseance of faillissement middelen ter beschikking te stellen voor het afronden van onderhanden werk. Op basis van de mededeling van de banken dat zij geen additionele middelen ter beschikking wilden stellen, had KHE Group besloten 'per heden' surseance van betaling aan te vragen.

1.19 Op 11 mei 2011 is bij de rechtbank Rotterdam surseance van betaling voor Nacap Benelux aangevraagd. Deze is op 12 mei 2011 (voorlopig) verleend.

1.20 Op 12 mei 2011 heeft KHE Group ter zake van de Nacap Groep met uitzondering van Nacap Benelux een koopovereenkomst gesloten met het Oostenrijkse bouwconcern Habau GmbH.

1.21 Op 16 mei 2011 is [naam] Benelux B.V. onder intrekking van de surseance van betaling in staat van faillissement verklaard, waarna - op 19 mei 2011 - ook Nacap Montage B.V. in staat van faillissement is verklaard. De curator in het faillissement van [naam] Benelux B.V. heeft voor 74 werknemers een ontslagvergunning aangevraagd en gekregen.

1.22 De curator heeft op 21 juni 2011 in het faillissement van [naam] Benelux B.V. een eerste verslag ingediend (prod. 10 bij dagvaarding). Hij schrijft in dit verslag - voor zover in dit geding van belang -:

"[naam] Benelux kende, aldus de thans ter beschikking staande cijfers, de voorbije jaren een positief jaarresultaat: (…)

Aangezien [naam] Benelux tot en met 2010 substantiële winsten realiseerde en vanuit de cashpool slechts een vergoeding van haar kosten ontving, ontstond in de loop der jaren een substantiële vordering van [naam] Benelux op de holding van € 80 à € 90 miljoen.

Doordat tot het eigen vermogen van [naam] Benelux een substantiële vordering op de holding behoorde die feitelijk niet betaald werd, werd [betrokkene 2] geconfronteerd met een steeds groter wordend en structureel liquiditeitsprobleem. Houdt men rekening met deze vordering op de (helaas eveneens in liquiditeitsproblemen verkerende) [naam] groep, dan is het eigen vermogen van [naam] Benelux positief.

Echter, de banken hebben met deze vordering intern geen rekening willen houden en deze als "geheel of gedeeltelijk oninbaar" hebben gekwalificeerd. Om deze reden wordt het eigenvermogen van [naam] Benelux intern per saldo als negatief gezien en waren de banken eind 2010 niet bereid de financiering van [naam] Benelux nog langer voort te zetten."

1.23 [betrokkene] heeft op 27 september 2011 ten overstaan van [kandidaat-notaris], kandidaat-notaris, waarnemer van [notaris], notaris te Groningen, onder meer het volgende verklaard:

"(…) Op deze basis is toen door de directie verder onderhandeld met de vakbonden. Tijdens deze onderhandelingen is door de vakbonden een groepsgarantie gevraagd voor het SP. Deze wilde ik in eerste instantie niet afgeven, omdat de rest van KHE niet nog meer financiële last kon hebben. Maar toen de onderhandelingen daardoor wederom dreigden te stokken, heb ik de directie, onder handhaving van de eerdere voorbehouden, toestemming gegeven om die garantie in het SP op te nemen. (…)"

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

2. FNV c.s. hebben - samengevat - gevorderd KHE Group te veroordelen:

I. om jegens de werknemers op straffe van een dwangsom binnen veertien dagen na datum vonnis uitvoering te geven aan het sociaal plan versie

27 april 2011;

II. om aan de bonden een bedrag van € 10.000,00 te betalen als voorschot op de door hen geleden schade;

III. in de kosten van de procedure.

2.1 KHE Group heeft de vorderingen betwist.

2.2 De voorzieningenrechter heeft de vordering sub I. toegewezen en die onder II. afgewezen. KHE Group is in de kosten van de procedure veroordeeld.

Het spoedeisend belang

3. In de vordering als hiervoor in r.o.2. onder I. omschreven gaat het om de vraag of KHE Group uitvoering dient te geven aan de in het concept sociaal plan, versie 27 april 2011, opgenomen verplichtingen van Nacap Benelux jegens haar werknemers. KHE Group heeft aangevoerd dat ongeveer 20 à 25 van de vroegere werknemers van Nacap Benelux aanspraak kunnen maken op een vergoeding in geld en/of het volgen van een outplacementtraject als in dit concept sociaal plan opgenomen. In deze groep bevinden zich volgens KHE Group de moeilijk bemiddelbare werknemers.

3.1 FNV c.s. hebben het door de KHE Group genoemde aantal werknemers niet betwist, maar erop gewezen dat de overige werknemers aanspraak maken op een vergoeding voor hun vakbondcontributie door KHE Group (r.o. 1.13.).

3.2 Het hof is van oordeel dat FNV c.s. niet hebben onderbouwd waarom de bonden en/of de werknemers een spoedeisend belang bij de vordering hebben voor zover deze ziet op de betaling van de vakbondcontributie door KHE Group. Bovendien kan er gelet op de relevante feiten en omstandigheden voorshands niet van worden uitgegaan dat deze vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Voor zover de vordering van FNV c.s. op de betaling van de vakbondcontributie krachtens het sociaal plan betrekking heeft, zal zij dus in dit geding bij gebreke van een spoedeisend belang moeten worden afgewezen.

4. Voor zover de vordering onder I. betrekking heeft op een aanvulling van een WW-uitkering dan wel op een vergoeding van een te volgen outplacementtraject, overweegt het hof dat KHE Group op zich het spoedeisend belang van deze vordering niet en in elk geval onvoldoende heeft betwist. KHE Group heeft echter op het restitutierisico gewezen. Volgens vaste rechtspraak dient dit element in het kader van de belangenafweging aan de orde te komen (HR 28-5-2004, LJN: AP0263). Het hof is van oordeel dat gelet op de aard van de vordering en het feit dat de aandeelhouders van KHE Group willen desinvesteren met mogelijke gevolgen voor de (financiële) positie van KHE Group, aan het restitutierisico minder belang moet worden gehecht dan aan het belang van de werknemers op het verkrijgen van een vergoeding - indien toegewezen -. Dit verweer van KHE Group wordt dus verworpen.

5. De vordering als hiervoor in r.o. 2. onder II. vermeld betreft een geldvordering. FNV c.s. althans de bonden zijn in hun grief in het incidenteel appel opgekomen tegen de afwijzing van deze vordering door de voorzieningenrechter. Het gaat om een zelfstandige vordering van de bonden die niet als een nevenvordering van die van de werknemers kan worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat de bonden geen en in elk geval onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld, waaruit moet worden afgeleid dat zij een spoedeisend belang bij deze vordering hebben. Het enkele feit dat de bonden de opstelling van KHE Group als diffamerend hebben ervaren, is - wat er van deze stelling ook zij - geen grond om spoedeisendheid van de vordering aan te nemen. Bovendien kan er ook ten aanzien van deze vordering thans niet zonder meer van worden uitgegaan dat deze in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter ter zake van deze vordering dan ook onder verbetering en aanvulling van de gronden bekrachtigen.

De behandeling van de grieven in het principaal appel

6. De KHE Group heeft in grief I aangevoerd dat de voorzieningenrechter stellingen van KHE Group heeft aangenomen als feiten hoewel deze stellingen door KHE Group waren betwist, en anderzijds stellingen van KHE Group niet heeft meegewogen. KHE Group heeft in deze grief tevens aangevoerd dat de voorzieningenrechter niet op deugdelijk gronden heeft gemotiveerd waarom KHE Group onrechtmatig handelen kan worden verweten en welke schade de geïntimeerden hebben geleden. Voorts heeft KHE Group aangevoerd dat het dictum zodanig is geformuleerd dat het voor haar niet te hanteren is.

7. De grief is in zo algemene bewoordingen gesteld, dat daaruit niet valt af te leiden tegen welke overwegingen van de voorzieningenrechter wordt opgekomen. Voorts wordt nog overwogen dat de grief, voor zover deze ziet op de vaststelling van de feiten, miskent dat het de rechter vrij staat uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken die hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.

7.1 FNV c.s. hebben erkend dat een correcte tenuitvoerlegging van het dictum voor KHE Group problemen kan opleveren. FNV c.s. zouden zich in dezen echter redelijk opstellen.

7.2 Het hof overweegt dienaangaande dat het niet zo mag zijn dat het van de houding van FNV c.s. afhangt of KHE Group bij de tenuitvoerlegging al dan niet problemen ondervindt. Het hof zal op de kwestie van het dictum terugkomen bij de behandeling van grief XV.

Grief I treft dan ook ten dele doel. Voor de beoordeling van het geschil heeft het ten dele slagen van deze grief echter geen consequenties.

8. KHE Group is in grief II opgekomen tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter dat Nacap Benelux in 2010 een bedrag van € 44,5 miljoen aan dividend heeft uitgekeerd. Het dividendbesluit is namelijk niet geëffectueerd. Het bedrag was en is niet uit het vermogen van Nacap Benelux verdwenen, maar was en is door de concernfinanciering en de in het kader daarvan verstrekte zekerheden niet ter vrije beschikking van [betrokkene 2] aan te wenden, aldus KHE Group.

9. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld en daarbij rekening heeft gehouden met hetgeen KHE Group omtrent het dividend heeft gesteld en door FNV c.s - weliswaar met een kanttekening - als juist is erkend, heeft KHE Group geen belang meer bij de behandeling van deze grief.

Grief II faalt derhalve.

10. KHE Group is in grief III opgekomen tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter dat Nacap UK in 2009 is verzelfstandigd. FNV c.s. hebben deze grief bestreden.

10.1 Het hof constateert dat KHE Group, anders dan door haar gesteld, niet de te dezer zake van belang zijnde productie E heeft overgelegd. Nu het niet om een voor de beslissing van het geschil relevant feit gaat en het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft KHE Group bij de behandeling van deze grief geen belang. Voor zover in deze grief wordt opgekomen tegen de overweging van de voorzieningenrechter in r.o. 6.3.1. van het beroepen vonnis, wordt deze grief hierna behandeld.

10.2 Grief III treft dan ook geen doel voor zover zij betrekking heeft op de vaststelling van de feiten.

11. KHE Group is in grief VIII opgekomen tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter dat op de datum waarop het faillissement van Nacap Benelux werd uitgesproken, bij haar ongeveer 150 mensen in dienst waren.

11.1 Op zich is de grief terecht voorgedragen, maar nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft KHE Group geen belang meer bij de behandeling van deze grief en treft ook deze grief geen doel.

12. Uit een oogpunt van proceseconomie zal het hof eerst grief IX behandelen. KHE Group heeft in deze grief met een verwijzing naar art. 256 Rv aangevoerd dat de onderhavige kwestie zich niet voor behandeling in kort geding leent, nu het in de voorliggende rechtsvraag om een gecompliceerde ondernemingsrechtelijke kwestie gaat die betrekking heeft op de doorbraak van aansprakelijkheid. Zonder voldoende onderbouwing en op grond van onjuiste feiten heeft de voorzieningenrechter de 'grootmoeder' van [naam] (Nacap Benelux) aansprakelijk gehouden voor een sociaal plan dat niet tot stand gekomen is. De voorzieningenrechter heeft bovendien geaccepteerd dat onduidelijk is wat de gevolgen van zijn oordeel zijn, aldus KHE Group.

13. Het hof constateert dat partijen het erover eens zijn dat de vakbonden geen sociaal plan met Nacap Benelux zijn overeengekomen. FNV c.s. verwijten KHE Group dan ook dat zij zich onrechtmatig jegens de werknemers (en de bonden) gedraagt door geen uitvoering te geven aan het concept sociaal plan versie 27 april 2011. Op die grondslag is tevens een voorschot gevorderd ter zake van door de bonden geleden schade. Anders dan door KHE Group is betoogd, is het hof van oordeel dat in het onderhavige geding niet als juist kan worden aanvaard dat de feiten onvoldoende tot klaarheid zijn gebracht en/of dat het hof de gevolgen van de te geven beslissing niet kan overzien en/of dat de rechtsvraag te ingewikkeld is om in kort geding een verantwoorde beslissing te nemen.

Grief IX faalt derhalve.

14. KHE Group heeft in de grieven IV tot en met VII en X tot en met XIV het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd. Het hof ziet daarin aanleiding deze grieven gezamenlijk te behandelen.

15. Het hof zal eerst ingaan op de positie van Nacap Benelux. Vast staat dat de bonden en Nacap Benelux over het sociaal plan nog geen overeenstemming hadden bereikt. Dit beeld moet in zoverre worden genuanceerd dat FNV Bondgenoten en Nacap Benelux voor datum faillissement een onderhandelingsresultaat hadden bereikt. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding geven te veronderstellen dat de leden van FNV Bondgenoten niet met het onderhandelingsresultaat zouden hebben ingestemd. Dit ligt enigszins anders voor FNV Bouw (zie r.o. 1.15.) in die zin dat deze bond met de directie van Nacap Benelux nog geen onderhandelingsresultaat had bereikt. Gelet op de e-mail van FNV Bouw van 28 april 2011 aan Nacap Benelux kan mede gelet op de als prod. 11 bij de inleidende dagvaarding overgelegde nieuwsbrief van april 2011, deel 8, niet worden uitgesloten dat zij alsnog met Nacap Benelux tot een akkoord zou zijn gekomen.

16. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat Nacap Benelux eigener beweging (zie de brief van 11 april 2011, r.o. 1.13.) aan de werknemers die vrijwillig zijn vertrokken, een premie heeft toegezegd. Dit heeft zij gedaan om een sociaal plan mogelijk te maken. Ware het niet tot een faillissement gekomen, dan moet ervan worden uitgegaan dat Nacap Benelux ook voor de werknemers die op 1 juni 2011 (de datum waarop de unwinding had moeten zijn afgerond) nog in dienst waren, bij de beëindiging van hun arbeidsovereenkomst op grond van het sociaal plan dan wel uit eigen beweging een toeslag op een WW-uitkering zou hebben verstrekt dan wel een outplacementtraject zou hebben vergoed. Nacap Benelux heeft immers steeds benadrukt dat ten behoeve van de werknemers die ten tijde van de voltooiing van de unwinding een beroep op een WW-uitkering zouden moeten doen, een (weliswaar beperkt) sociaal plan zou worden aangeboden. Het ging om een beperkt sociaal plan omdat het moest worden gefinancierd uit het door de banken voor de unwinding van Nacap Benelux ter beschikking gestelde krediet. Vast staat dat de 74 werknemers die medio mei 2011 nog bij Nacap Benelux werkzaam waren, merendeels tot de categorie 'moeilijk bemiddelbaar' behoorden. Ook indien met de bonden geen sociaal plan zou zijn overeengekomen, had Nacap Benelux als goed werkgever juist jegens deze werknemers een eigen verantwoordelijkheid en zou zij voor hen een voorziening hebben moeten treffen. Nacap Benelux heeft in de periode na 28 februari 2011 tot en met 30 april 2011 er immers voor gezorgd dat werknemers naar ander werk werden begeleid en heeft zij aan werknemers die op eigen initiatief in genoemde periode zijn vertrokken, een vertrekpremie aangeboden.

17. Niet in geschil is dat het faillissement van Nacap Benelux de nakoming van het sociaal plan of het betalen van een aanvullende vergoeding in de weg staat.

18. In geschil is of KHE Group onrechtmatig jegens de werknemers handelt door geen uitvoering te geven aan het sociaal plan versie 27 april 2011. KHE Group heeft er bij de betwisting van de vordering van FNV c.s. terecht op gewezen dat zij geen bestuurder of aandeelhouder van Nacap Benelux is. Ook staat vast dat KHE Group geen verklaring heeft afgelegd als bedoeld in art. 2: 403 BW.

19. Bij de beoordeling van het geschil moeten de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking worden genomen. Nacap Benelux maakte onderdeel uit van KHE Group. Uit de vaststaande feiten blijkt dat sprake is geweest van een intensieve, voorafgaande beleidsbemoeienis vanuit de concerntop (de raad van bestuur van KHE Group) met Nacap Benelux. Het hof verwijst daartoe naar het toedelen aan dan wel weghalen van projecten bij Nacap Benelux (r.o. 1.7), de cashpool (r.o. 1.4.) en het dividendbesluit van 1 oktober 2010 (r.o. 1.5.). Volledigheidshalve overweegt het hof dat het evenals de voorzieningenrechter van oordeel is dat het in dit geding niet aan het hof is om een oordeel te geven over de wijze van inrichting van de onderneming door KHE Group. Wel moet er gelet op het eerste verslag van de curator in het faillissement van [naam] Benelux B.V., van worden uitgegaan dat de financiële maatregelen die de concerntop in het kader van de cashpool heeft genomen, voor Nacap Benelux ongunstig hebben uitgewerkt in die zin dat zij over onvoldoende vermogen beschikte om het ook in economisch ongunstiger tijden wat langer op eigen kracht te kunnen volhouden. Het enkele feit dat de curator ten tijde van het indienen van zijn eerste verslag nog niet met de concerntop had gesproken, maakt zonder verdere toelichting die niet is gegeven, niet dat aan dit verslag geen waarde kan worden gehecht. KHE Group heeft bij de behandeling van het geschil in eerste aanleg erkend dat het betalingsgedrag van Nacap Benelux afhankelijk was van de ruimte die voor de betalingen in de concernfinanciering bestond. Verder is het een bewuste keuze geweest om Nacap Benelux buiten de koopovereenkomst met Habau GmbH te houden. Waar KHE Group voor het eerst ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd dat Nacap Benelux niet de door haar zelf geprognosticeerde inkomsten kon genereren terwijl de uitgaven van Nacap Benelux wel op de geprognosticeerde wijze doorgingen, dat deze situatie tot een liquiditeitstekort heeft geleid en dat verzoeken van Nacap Benelux om aanvullende liquiditeit niet steeds konden worden gehonoreerd, moet aan deze stellingen als te laat in de procedure aangevoerd worden voorbij gegaan. Het hof overweegt volledigheidshalve nog wel dat gelet op het dividendbesluit van 1 oktober 2010 (r.o. 1.5), de brief van Nacap Benelux en Nacap B.V. van 24 december 2010 (r.o. 1.6.), de brief van de OR aan KHE Group d.d. 4 april 2011 (r.o. 1.7.) en het advies van de OR van 8 april 2011 (r.o. 1.12.) zonder verdere toelichting, die evenwel ontbreekt, niet van de juistheid van laatstgenoemde stellingen van KHE Group kan worden uitgegaan. Bovendien is tijdens de behandeling in eerste aanleg door KHE Group erkend dat het eigen vermogen van Nacap Benelux verslagtechnisch positief maar als gevolg van de concernfinanciering per saldo negatief was.

20. In dit geschil gaat het niet om een willekeurige crediteur van Nacap Benelux die als gevolg van het faillissement zijn vordering niet betaald krijgt, maar om werknemers die, anders dan hun collega's die in het kader van de unwinding van Nacap Benelux elders konden worden geplaatst of zelf ontslag hebben genomen, niet elders konden worden geplaatst of elders een baan hebben kunnen vinden. Zij zien zich thans geconfronteerd met het ontbreken van enig flankerend beleid. Er is niet gesteld of gebleken dat aan hen van het niet tijdig ontslag nemen een verwijt kan worden gemaakt, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Waar in de jurisprudentie wordt erkend dat een zekere zorgplicht van de moedermaatschappij jegens de schuldeisers van de dochtermaatschappij bestaat in het geval dat voorafgaand sprake is geweest van een intensieve beleidsbemoeienis, geldt dit in die omstandigheden zeker voor de personeelsleden die in dienst zijn van een tot het concern behorende onderneming. Hoewel juist is dat KHE Group niet de bestuurder of aandeelhouder van Nacap Benelux is, is sprake geweest van een zo intensieve bemoeienis van KHE Group met het beleid en de financiering van Nacap Benelux, dat KHE Group zich de belangen van de werknemers van Nacap Benelux dient aan te trekken. KHE Group heeft dat aanvankelijk ook gedaan door een relevant bedrag van het door de banken verstrekte krediet voor een sociaal plan te reserveren en door in te stemmen met een groepsgarantie van [naam] Holding Europe voor de nakoming van het sociaal plan (zie de verklaring van [betrokkene] d.d. 27 september 2011, r.o. 1.23.)..

21. Vast staat dat het voor de bonden van meet af aan duidelijk was dat het sociaal plan moest worden gefinancierd uit het door de banken ter beschikking gestelde krediet. De vraag is of KHE Group zich ter afwering van hetgeen in dezen redelijkerwijs van haar mag worden verwacht, erop kan beroepen dat tijdens de unwinding bleek dat het door de banken ter beschikking gestelde krediet te beperkt was, hetgeen tot de surseance van betaling en vervolgens tot het faillissement van Nacap Benelux heeft geleid. Het hof is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Waar in het verleden niet alleen sprake is geweest van een intensieve beleidsbemoeienis van de concerntop met Nacap Benelux maar ook van een cashpool die de financiële positie van Nacap Benelux in de praktijk van alle dag ingrijpend beïnvloedde, kan KHE Group zich thans niet aan haar verantwoordelijkheden jegens de werknemers van Nacap Benelux onttrekken met een beroep op het feit dat de banken geen aanvullend krediet meer hebben willen verstrekken. Het ter beschikking gestelde krediet was bovendien niet alleen ten behoeve van Nacap Benelux ter beschikking gesteld. De 'cashpool-regeling' behoort naar het voorlopig oordeel van het hof in dezen een zekere reflexwerking te hebben. Door zich thans aan haar verantwoordelijkheid jegens de 'moeilijk bemiddelbare' werknemers van Nacap Benelux te onttrekken, handelt KHE Group jegens hen onrechtmatig.

22. Het hof neemt daarbij in overweging dat het aantal van 74 werknemers voor wie eventueel nog een voorziening moet worden getroffen, lager is dan waarvan Nacap Benelux aanvankelijk is uitgegaan. Hoewel op grond van de stellingen van partijen ervan moet worden uitgegaan dat de financiële positie van KHE Group niet rooskleurig is, is niet en in elk geval onvoldoende gesteld of gebleken dat het concern de financiering van deze kosten niet kan dragen, zodat er voorshands van moet worden uitgegaan dat dit het geval is. Het hof is dan ook van oordeel dat het er thans voor moet worden gehouden dat de vordering onder I. in een bodemprocedure zal worden toegewezen jegens die werknemers die volgens de eigen stellingen van KHE Group naar alle waarschijnlijkheid in aanmerking komen voor een aanvulling op hun WW-uitkering en/of voor een vergoeding voor een outplacementtraject. Het hof herhaalt dat in het sociaal plan een voor de werknemers beperkte voorziening is getroffen, zodat thans niet aannemelijk is dat de rechter in een bodemprocedure deze voorziening in de gegeven omstandigheden als te royaal zal aanmerken. KHE Group heeft onbetwist gesteld dat mogelijk de geïntimeerden 3, 5, 14, 15, 17, 28, 30, 31, 62, 69, 74, 80, 87 en 100 voor een aanvullende uitkering in aanmerking komen. De vordering van deze werknemers zal dan ook worden toegewezen voor zover deze ziet op een aanvulling van een WW-uitkering dan wel een vergoeding van een outplacementtraject. Dat betekent dat de vordering van de overige werknemers mede gelet op hetgeen hiervoor onder 3.2. is overwogen, moet worden afgewezen.

23. Eerst in hoger beroep hebben de bonden zich geschaard bij de vordering onder I van de oorspronkelijke eisers 3 tot en met 106. Tegen die wijziging van eis heeft KHE Group als zodanig geen bezwaar gemaakt. Het hof acht ook geen termen aanwezig de wijziging ambtshalve niet toelaatbaar te achten. Partijen hebben over de positie van de bonden ten aanzien van deze vordering niet gedebatteerd. De bonden hebben echter niet toegelicht welk belang zij bij deze vordering hebben. Ook kan uit het lichaam van de dagvaarding noch uit het petitum van de dagvaarding en/of de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel worden afgeleid dat de bonden de bedoeling hebben gehad een collectieve actie als bedoeld in art. 3: 305a BW in te stellen. Deze vordering van de bonden zal daarom als ongegrond worden afgewezen.

24. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de grieven IV tot en met VII en X tot en met XIV deels slagen.

De slotsom

25. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd voor zover de vordering tot betaling van het bedrag van € 10.000,00 is afgewezen en dient voor het overige te worden vernietigd. De overige vorderingen van de bonden worden immers afgewezen evenals de vorderingen van het merendeel van de werknemers. De vordering van de hiervoor genoemde veertien werknemers zal beperkt worden toegewezen. Daarmee treft ook grief XV doel.

26. Het door KHE Group gedane bewijsaanbod dient te worden gepasseerd. Voor bewijsvoering is in dit spoedappel geen plaats. Bovendien is het bewijsaanbod onvoldoende specifiek.

27. De door FNV c.s. gevorderde dwangsom moet eveneens worden afgewezen. In dit arrest is immers alleen een oordeel gegeven over de vraag of KHE Group het sociaal plan jegens de genoemde werknemers moet naleven, maar is geen oordeel gegeven over de vraag of en zo ja tot welk bedrag ieder van de genoemde werknemers een vordering op KHE Group heeft. Het arrest leent zich dus niet voor een tenuitvoerlegging. Volledigheidshalve wordt nog overwogen dat, indien KHE Group wel tot betaling van een concreet bedrag zou zijn veroordeeld, executie van het arrest mogelijk zou zijn geweest, zodat om die reden het opleggen van een dwangsom niet aan de orde zou zijn.

28. KHE Group heeft tevens terugbetaling gevorderd van hetgeen zij op basis van het vonnis aan FNV c.s. heeft betaald. Ter gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat KHE Group en de bonden wel overleg hebben gevoerd over de rechten die elk van de werknemers aan het sociaal plan kan ontlenen, maar dat KHE Group nog geen betalingen heeft gedaan. Ter zitting is evenwel niet aan de orde geweest of KHE Group aan de tegen haar uitgesproken proceskostenveroordeling heeft voldaan. Er kan dus niet worden uitgesloten dat KHE Group belang bij deze vordering heeft. De vordering zal daarom worden toegewezen.

29. In het feit dat de vordering deels wordt toe- en deels wordt afgewezen, vindt het hof aanleiding de proceskosten in beide instanties ( en in hoger beroep zowel in het principaal als in het incidenteel appel) te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De beslissing

Het gerechtshof:

in het principaal en het incidenteel appel

1. bekrachtigt het vonnis voor zover daarin de vordering tot betaling van

€ 10.000,00 is afgewezen;

2. vernietigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

en opnieuw rechtdoende:

3. veroordeelt KHE Group tot nakoming van het sociaal plan versie 27 april 2011 voor zover het gaat om een aanvulling op een WW-uitkering of een vergoeding voor een outplacementtraject jegens de geïntimeerden 3, 5, 14, 15, 17, 28, 30, 31, 62, 69. 74, 80, 87 en 100;

4. veroordeelt FNV c.s. om al hetgeen KHE Group ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen heeft voldaan, anders dan ter voldoening aan de hiervoor onder 3. gegeven veroordeling, aan KHE Group terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van deze betalingen;

5. verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding zowel in eerste instantie als in hoger beroep (zowel in het principaal als in het incidenteel appel) zal dragen;

0

7. wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. R.A. Zuidema, voorzitter, M.C.D. Boon-Niks en

R. Ch. Verschuur, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 6 december 2011 in bijzijn van de griffier.