3.4.2.3 Agendering bij Mylan NV als voorbeeld

Dat § 14a-8 Exchange Act van toepassing is op sommige NV’s (en in de toekomst mogelijk ook BV’s) met een notering aan NYSE of NASDAQ, maakt dat bij deze ‘Nederlandse’2 beursvennootschappen aandeelhouders de agenda van de algemene vergadering in veel verdergaande mate kunnen beïnvloeden dan bij andere beursgenoteerde NV’s en BV’s. Ik licht dit toe aan de hand van de casus Mylan.

Mylan was een beursNV in den vreemde. Zij was statutair gevestigd in Nederland, het hoofdkantoor bevond en bevindt zich in het Verenigd Koninkrijk en de aandelen Mylan waren en zijn nog steeds primair toegelaten tot de handel op NASDAQ. Toen Mylan nog een NV was, kwalificeerde zij niet als een foreign private issuer. Als gevolg daarvan waren art. 2:114a BW en § 14a-8 Exchange Act destijds tegelijkertijd op Mylan van toepassing. UAW Retiree Medical Benefits Trust (UAW) houdt op enig moment reeds langer dan een jaar een belang met een marktwaarde van meer dan $2000,- (omgerekend 0,016%) in Mylan en probeert via § 14a-8 Exchange Act een voorstel op de agenda van de jaarlijkse algemene vergadering van Mylan te laten plaatsen.3 Het voorstel betreft Mylans clawback-beleid, dat volgens UAW aangepast dient te worden. De exacte tekst van het voorstel luidt:

In de toelichting op het voorstel zet UAW uiteen waarom zij meent dat de aanpassing in het clawback-beleid van Mylan nodig is. Kort gezegd komt het erop neer dat het huidige clawback-beleid beperkt is tot wanbeheer dat een financial restatement veroorzaakt. Tegen de achtergrond van de opiatencrisis in de VS en de rol die Mylan daarin zou spelen, wil UAW dat het clawback-beleid zich ook gaat uitstrekken tot andere ernstige vormen van wanbeheer.4 Het voorstel van UAW is geformuleerd als een aanbeveling aan het bestuur van Mylan. Het is een precatory proposal.

In reactie op het voorstel stuurt Mylan een no-action request naar de SEC-divisie. Als weigeringsgrond voert zij § 14a-8(i)(1) Exchange Act aan: UAW’s voorstel zou naar Nederlands recht ongepast zijn voor actie door aandeelhouders. Mylan onderbouwt deze stelling met twee argumenten. Het eerste argument luidt dat art. 2:114a BW een kapitaaldrempel van 3% bevat, welke door UAW niet wordt gehaald. Het tweede argument van Mylan is gebaseerd op het gegeven dat haar clawback-beleid betrekking heeft op zowel de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders (Mylan heeft een one-tier board ingesteld) als op de bezoldiging van andere bedrijfsfunctionarissen die geen deel uitmaken van Mylans bestuur. Het clawback-beleid is daarom, voor zover het ziet op de bezoldiging van bestuurders, ofwel een onderdeel van Mylans bezoldigingsbeleid, ofwel een onderdeel van de voorwaarden waaronder de bezoldiging van een individuele bestuurder wordt vastgesteld. Daarnaast is het clawback-beleid volgens Mylan in elk geval een onderdeel van de voorwaarden waaronder de bezoldiging van bepaalde andere werknemers, niet zijnde bestuurders (de genoemde bedrijfsfunctionarissen), wordt vastgesteld.

In art. 7.10 van de statuten van Mylan is over de bezoldiging van bestuurders bepaald:

Als het clawback-beleid een onderdeel is van het bezoldigingsbeleid, kan een besluit tot vaststelling en aanpassing van het clawback-beleid op grond van art. 7.10 van de statuten door de algemene vergadering slechts worden genomen op voorstel van het bestuur. In dat geval is een besluit tot aanpassing van het clawback-beleid dat niet op voorstel van het bestuur wordt genomen nietig op grond van art. 2:14 lid 2 BW. De door de statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van het bestuur, het doen van het voorstel, ontbreekt dan immers. Is het clawback-beleid echter een onderdeel van de voorwaarden waaronder de bezoldiging van een individuele bestuurder wordt vastgesteld, dan is, eveneens op grond van art. 7.10 van de statuten, het bestuur zelf bevoegd te besluiten. In die situatie is een door de algemene vergadering genomen besluit tot aanpassing van het clawback-beleid nietig op grond van art. 2:14 lid 1 BW, omdat het wordt genomen door het verkeerde orgaan. Hoe dan ook geldt volgens Mylan dat nu het clawback-beleid in elk geval ook een onderdeel is van de voorwaarden waaronder de bezoldiging van bepaalde werknemers, niet zijnde bestuurders, wordt vastgesteld, het bestuur op grond van art. 2:129 lid 1 BW als enige orgaan bevoegd is het beleid aan te passen. Ieder besluit van de algemene vergadering over aanpassing van het clawback-beleid zou alleen al om die reden nietig zijn op grond van art. 2:14 lid 1 BW, zo begrijp ik Mylan.

Tot zover gaat Mylan er steeds vanuit dat UAW met haar voorstel beoogt de algemene vergadering te laten besluiten over een onderwerp waarover ofwel slechts het bestuur kan besluiten, ofwel weliswaar de algemene vergadering kan besluiten, maar dan slechts op voorstel van het bestuur. Dat is echter niet wat UAW beoogt. UAW wil een stemming over een voorstel waarin het bestuur wordt aangespoord het clawback-beleid aan te passen. Zij poogt niet de algemene vergadering zelf door middel van een besluit het clawback-beleid te laten aanpassen.6 Interessanter is daarom dat Mylan in het kader van het tweede argument ook Boskalis/Fugro aanhaalt. Op basis van de rechtsregel uit dit arrest (waarover par. 6.3.1) redeneert Mylan, althans zo begrijp ik het, dat zij het voorstel van UAW van de agenda mag houden omdat het clawback-beleid in elk geval ook deel uitmaakt van de voorwaarden van de bezoldiging van de genoemde andere bedrijfsfunctionarissen. Het vaststellen van die voorwaarden is op grond van art. 2:129 lid 1 BW een bestuursaangelegenheid. UAW kan daarom, gezien de rechtsregel uit Boskalis/Fugro geen enkele vorm van stemming over het onderwerp afdwingen. Nu UAW wel een stemming beoogt,7 is haar voorstel naar Nederlands recht ongepast voor actie door aandeelhouders en mag het van de agenda worden gehouden, aldus Mylan.

UAW stelt zich kort gezegd op het standpunt dat het eerste argument van Mylan niet ziet op de inhoud van het voorstel van UAW, maar op het niet-voldoen aan de voor indiening van een voorstel gestelde kapitaaldrempel. Het argument is daarom eigenlijk een beroep op de formele weigeringsgrond die volgt uit § 14a-8(b) Exchange Act in plaats van een beroep op de in § 14a-8(i)(1) Exchange Act opgenomen materiële weigeringsgrond. Bij de genoemde formele weigeringsgrond speelt, anders dan bij de genoemde materiële weigeringsgrond, het recht van de staat of het land waarin de vennootschap is geïncorporeerd geen rol. Welke kapitaaldrempel het Nederlandse recht aan de verkrijging van het Nederlandse agenderingsrecht stelt, is niet relevant. Als het verzoek wordt ingediend op grond van § 14a-8 Exchange Act, gelden de daarin opgenomen kapitaaldrempels, aldus UAW.

Het tweede argument van Mylan weerlegt UAW slechts ten dele. Namelijk precies tot zover Mylan de argumentatie vóór weigering van het voorstel baseert op de aanname dat UAW met het voorstel beoogt de algemene vergadering te laten besluiten over een onderwerp waarover ofwel slechts het bestuur kan besluiten, ofwel weliswaar de algemene vergadering kan besluiten, maar dan slechts op voorstel van het bestuur. UAW onderstreept dat zij niet wil dat de algemene vergadering besluit over aanpassing van het bezoldigingsbeleid, noch over aanpassing van de voorwaarden waaronder de bestuurders en de andere bedrijfsfunctionarissen bezoldigd worden. Zij wil slechts door middel van een stemming peilen hoe de algemene vergadering denkt over haar voorstel waarin zij het bestuur aanspoort over te gaan tot aanpassing van het clawback-beleid. Het voorstel an sich beoogt het clawback-beleid niet te wijzigen.

Aan de rechtsregel uit Boskalis/Fugro besteedt UAW geen aandacht. Wel voert zij aan dat de SEC voor soortgelijke gevallen zou hebben aangegeven dat wanneer een voorstel wordt ingediend in de vorm van een verzoek of aanbeveling aan het bestuur om tot actie over te gaan (een precatory proposal), in plaats van als een verplichting om tot actie over te gaan, het voorstel niet op grond van § 14a-8(i)(1) Exchange Act geweigerd zou kunnen worden. In de voetnoot bij § 14a-8(i)(1) Exchange Act staat echter:

Hoewel het kennelijk niet veel voorkomt, erkent de SEC de mogelijkheid dat naar het recht van de staat of het land waarin de vennootschap geïncorporeerd is ook een als verzoek of aanbeveling aan het bestuur geformuleerd voorstel niet gepast is voor actie door aandeelhouders. Nu de Hoge Raad in Boskalis/Fugro bepaalde dat aandeelhouders de vennootschap er niet toe kunnen verplichten een onderwerp dat een aangelegenheid is van het bestuur ter stemming op te nemen in de agenda, doet het er naar Nederlands recht niet toe of het aangedragen voorstel over dat onderwerp (zie par. 2.2.2.3 voor het onderscheid) de strekking heeft van een aanbeveling of verzoek aan het bestuur. Als een onderwerp een aangelegenheid is van het bestuur, kunnen de aandeelhouders er geen stemming over afdwingen. Voorstellen over zulke onderwerpen waaraan een stemming is verbonden, zijn naar Nederlands recht ongepast voor actie door aandeelhouders, en mogen om die reden op grond van § 14a-8(i)(1) Exchange Act van de agenda blijven.

De SEC-divisie ziet evenwel geen grond om het voorstel van UAW van de agenda voor de algemene vergadering van Mylan te houden. Mylan dient het voorstel daarom eveneens op te nemen in het proxy statement en in het volmachtformulier. Omdat de SEC-divisie de beslissingen in no-action letters niet of nauwelijks motiveert, blijft het gissen wat de overwegingen zijn die aan de beslissing ten grondslag liggen.

Een verklaring voor de vele afwijzingen kan erin zijn gelegen dat de vraag of een bepaald voorstel op grond van § 14a-8(i)(1) Exchange Act uit de agenda gehouden mag worden, uitsluitend moet worden beoordeeld naar het recht van de staat of het land waarin de vennootschap is geïncorporeerd.9 De SEC-divisie kan om dat recht te doorgronden zelf intensief onderzoek doen of varen op de opinie van de counsel van de vennootschap en/of de opinie van de counsel van de aandeelhouder.10 Zelf intensief onderzoek doen is voor de SEC-divisie waarschijnlijk zeer tijdrovend, aangezien de voorliggende vraag over het statelijke of buitenlandse vennootschapsrecht normaliter buiten haar expertisegebied zal liggen. Het varen op de opinie(s) van de counsel(s) heeft als nadeel dat het weinig houvast biedt, terwijl de no-action letters in feite functioneren als een rechtsbron.11 Misschien kiest de SEC-divisie er daarom meestal voor om tegen de achtergrond van het Amerikaanse shareholdermodel12 de aandeelhouder het voordeel van de twijfel te gunnen en het beroep van de vennootschap op § 14a-8(i)(1) Exchange Act af te wijzen.

Zowel in het concept proxy statement als in het definitieve proxy statement heeft Mylan het voorstel van UAW als bespreekpunt opgenomen. Toch is er een wezenlijk verschil tussen beide ‘bespreekpunten’. Ten aanzien van het bespreekpunt zoals opgenomen in het concept proxy statement zou geen stemming (niet ter vergadering, noch via de volmachtformulieren) plaatsvinden.13 Geheel in lijn met Boskalis/Fugro wil Mylan slechts discussievoering toestaan. Hoewel Mylan ook ten aanzien van het bespreekpunt zoals opgenomen in het definitieve proxy statement volhoudt dat geen stemming plaatsvindt, is dat volgens mij wel wat er gebeurt. Aandeelhouders krijgen blijkens Mylans toelichting op het definitieve agendapunt namelijk de mogelijkheid om “as a contribution to the discussion at the AGM” via het volmachtformulier aan te geven of zij het voorstel van UAW steunen.14 Concreet dient dat te gebeuren door op het volmachtformulier bij het voorstel van UAW een van de hokjes ‘FOR’, ‘AGAINST’ of ‘ABSTAIN’ aan te kruisen. Vervolgens wordt als onderdeel van de discussie ter vergadering aan de aandeelhouders verteld of een meerderheid zich voor het voorstel heeft uitgesproken. Als een meerderheid het voorstel steunt, wordt niet gezegd hoe groot die meerderheid procentueel gezien is. Het percentage dat het voorstel steunt, wordt slechts genoemd als blijkt dat minder dan een meerderheid zich voor het voorstel heeft uitgesproken.15 Uit het door Mylan bij de SEC ingediende 8-K formulier blijkt dat een meerderheid het voorstel van UAW heeft gesteund.16 Zoals door Mylan was aangekondigd, wordt ook in het 8-K formulier geen percentage genoemd. In september 2019 paste Mylan het bezoldigingsbeleid aan.17

Naar mijn mening staat in het definitieve proxy statement het voorstel van UAW opgenomen als een bespreekpunt waaraan een stemming is verbonden.18 Overigens vraag ik mij af of wanneer een aandeelhouder ter vergadering op grond van art. 2:107 lid 2 BW het bestuur had verzocht om het percentage voorstemmers te noemen, het bestuur dit had mogen weigeren. Ik zie niet welk zwaarwichtig belang van de vennootschap zich tegen het noemen van het percentage verzet.19

De casus Mylan maakt duidelijk dat NV’s en BV’s met een notering aan NYSE of NASDAQ die niet kwalificeren als een foreign private issuer bedacht moeten zijn op agenderingsverzoeken die worden ingediend op grond van § 14a-8 Exchange Act. De regeling kent het agenderingsrecht reeds toe aan een aandeelhouder die gedurende een ononderbroken termijn van ten minste drie jaar een belang in de vennootschap houdt dat een marktwaarde vertegenwoordigt van minimaal $2.000,-. In vergelijking met de 3%-kapitaaldrempel uit art. 2:114a BW (waarover par. 5.2.2) is deze kapitaaldrempel bijzonder laag. Daarnaast heeft het er alles van weg dat aandeelhouders via § 14a-8 Exchange Act meer invloed op de agenda van de algemene vergadering kunnen uitoefenen dan dat mogelijk is via art. 2:114a BW. Een aandeelhouder die een informele stemming wenst over een onderwerp dat buiten de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering valt, maakt via § 14a-8 Exchange Act een goede kans. Hiermee zeg ik overigens niet dat uit de casus Mylan kan worden afgeleid dat de SEC-divisie een informele stemming over een onderwerp dat buiten de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering valt (per definitie) toestaat. Uit de no-action letter inzake Mylan kan namelijk niet worden afgeleid of de SEC-divisie in het geheel niet voldoende bekend is geraakt met de rechtsregel uit Boskalis/Fugro, of dat zij wel kennis draagt van deze rechtsregel, maar Mylan haar er enkel niet van heeft weten te overtuigen dat het clawback-beleid naar Nederlands recht een bestuursaangelegenheid is. In het laatste geval zou de redenering kunnen zijn dat het clawback-beleid, voor zover dat ziet op de bezoldiging van de bestuurders (mogelijk) onderdeel uitmaakt van het bezoldigingsbeleid, welk beleid op grond van art. 2:135 lid 1 BW wordt vastgesteld door de algemene vergadering. Dat art. 7.10, eerste volzin, van de statuten van Mylan bepaalt dat het bezoldigingsbeleid slechts kan worden vastgesteld op voorstel van het bestuur maakt in die redenering niet dat de in art. 2:114a BW bedoelde aandeelhouders aanpassing van het bezoldigingsbeleid niet langer ter stemming kunnen laten agenderen.20 Vertaald naar het Amerikaanse recht betekent dit dat het voorstel van UAW voor zover het ziet op de bezoldiging van de bestuurders (mogelijk) niet ongepast is voor actie door aandeelhouders. Het voorstel, voor zover het ziet op de bezoldiging van de werknemers, niet zijnde bestuurders, is dan op grond van art. 2:129 lid 1 BW evenwel alsnog ongepast voor actie door aandeelhouders.