1.5.3 De burger en de overheid

In dit boek worden de generieke termen ‘overheid’ en ‘burger’ gebruikt, die beide een veelheid aan juridische verschijningsvormen bestrijken.1 De burger is elke natuurlijke persoon en entiteit, zoals een rechtspersoon of personenvennootschap, die niet tot de overheid behoort en die zich tot de overheid wendt als ‘cliënt’, dat wil zeggen, die onderdaan is van de overheid en in die hoedanigheid gebruikmaakt van haar diensten.2 Het overheidsbegrip wordt minder ruim opgevat. Op het eerste gezicht ligt het voor de hand om de persoon van de informatie verstrekkende overheid te omschrijven als alle instituties die tot de uitvoerende macht behoren, om zo de wetgevende en rechtsprekende macht uit te sluiten. Deze omschrijving impliceert echter ten onrechte dat alle informatie die door of vanwege het bestuur wordt verstrekt, moet worden gezien als typische overheidsinformatie. Bij een begripsbepaling kan het onderscheid tussen de overheid als rechtssubject naar privaatrecht en naar bestuursrecht als uitgangspunt worden genomen. In het privaatrecht is de rechtspersoon drager van rechten en verplichtingen, terwijl bestuursrechtelijke rechten en verplichtingen toekomen aan bestuursorganen in de zin van artikel 1:1 lid 1 Awb.3

Het is afhankelijk van het forum tegen welk rechtssubject een rechtsvordering tot vergoeding van schade moet worden ingesteld door de burger. De bevoegdheid om als partij in een burgerlijk geding op te treden komt namelijk – als hoofdregel – alleen toe aan natuurlijke personen en rechtspersonen, en niet aan bestuursorganen.4 In een verzoekschriftprocedure voor de bestuursrechter is daarentegen juist het bestuursorgaan partij en wordt dan ook het bestuursorgaan door de bestuursrechter veroordeeld tot vergoeding van schade (artikel 8:95 Awb). Dit laatste neemt echter niet weg dat de vermogensrechtelijke gevolgen van het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie steeds voor rekening komen van het rechtssubject naar privaatrecht, de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort, ongeacht of de informatieverstrekking geldt als een handeling van een bestuursorgaan en ongeacht of de schadevergoedingsplicht in een bestuursrechtelijke procedure wordt vastgesteld (zie artikel 1:1 lid 4 Awb).5 Een onrechtmatige daad jegens de burger wordt gepleegd door de rechtspersoon, en de rechtspersoon is dan ook (uiteindelijk) degene die gehouden is tot vergoeding van de daardoor geleden schade.

Het overheidsbegrip is relevant voor de vaststelling welke onderwerpen van informatieverstrekking aan de orde komen. Welke soorten informatie worden besproken, kan worden toegelicht aan de hand van het begrip ‘bestuursorgaan’. Hieronder wordt ingevolge artikel 1:1 lid 1 Awb verstaan (a.) een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of (b.) een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed. Van een A-orgaan zijn niet alleen de publiekrechtelijke rechtshandelingen onderworpen aan publiekrechtelijke normering, maar ook de privaatrechtelijke rechtshandelingen en de feitelijke handelingen, waaronder informatieverstrekking in een andere vorm dan een besluit.6 Een B-orgaan is daarentegen slechts bestuursorgaan voor zover het met openbaar gezag is bekleed, dat wil zeggen, voor zover aan dat orgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid is toegekend tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten.7 Over informatieverstrekking door de overheid die geen verband houdt met, plaatsvindt in het kader van, dan wel samenhang vertoont met de (al dan niet voltooide) uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid gaat dit boek niet (paragraaf 1.3.2).

Het voorgaande kan worden geïllustreerd aan de hand van een veelgebruikt voorbeeld van een B-orgaan: de garagehouder die op grond van artikel 83 Wvw 1994 is erkend als APK-keuringsstation.8 Indien deze garagehouder onjuiste informatie verstrekt over de voorwaarden waaraan een motorrijtuig dient te voldoen om ‘door de keuring’ te komen, kan worden gezegd dat deze informatieverstrekking plaatsvindt in het kader van (de voorbereiding van) de uitoefening van openbaar gezag. In zoverre wordt de informatie verstrekt door de garagehouder ‘als overheid’. Indien de garagehouder daarentegen – in het kader van de reparatie van een auto – de onjuiste mededeling doet dat het probleem is opgelost na het vervangen van de bougies, heeft deze mededeling niets te maken met het functioneren van de garagehouder ‘als overheid’. Dit verschil speelt overigens niet alleen bij B-organen. Ook van A-organen gaat veel informatie uit die niet typisch bestuursrechtelijk van aard is, waarbij kan worden gedacht aan inlichtingen over de privaatrechtelijke uitgifte van bouwgrond door de gemeente. Dit handelen wordt publiekrechtelijk genormeerd,9 onder meer doordat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn.10 Ondanks deze normering overheerst echter het privaatrechtelijke karakter van de informatieverstrekking in het kader van de verkoop van een onroerende zaak.

Op de overheid als actor in de context van het privaatrecht ziet dit boek niet.