3.1.2 Verandering in vormgeving van rechterlijke toetsing en rechtsmiddelen

Minder direct – maar vanuit een doel-middel benadering niet minder belangrijk – is de invloed op de taak van de zittingsrechter van veranderingen in de vormgeving van de rechterlijke toetsing en in de regeling van rechtsmiddelen.

De taak van de zittingsrechter bij het controleren en reageren op vormfouten staat onder invloed van de mate waarin anderen daarmee eveneens belast zijn, vooral voor zover het niet gaat om het waarborgen van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, waarvoor de zittingsrechter de eindverantwoordelijkheid behoudt, maar om het bevorderen van rechtmatig handelen in het voorbereidend onderzoek en om het bieden van compensatie voor inbreuken op andere rechten van de verdachte. In het bijzonder op het punt van deze twee laatstgenoemde doeleinden van het reageren op vormfouten is sprake van een taakverdeling met andere actoren: een taakverdeling waarin wijzigingen kunnen optreden. Naarmate bijvoorbeeld de RC een zwaardere toezichthoudende taak krijgt toebedeeld ten aanzien van het voorbereidend onderzoek, of verdachten andere rechtsmiddelen ter beschikking staan om inbreuken op hun rechten gecompenseerd te zien, kan de taak van de zittingsrechter in deze opzichten beperkter zijn. Als rechtsbescherming door rechterlijke toetsing vooraf (bijv. door de RC) of tijdens (bijv. in een 552a-Sv procedure) de toepassing van een inbreuk makende opsporingsmethode tegen bepaalde vormfouten toereikend is, dan hoeft de zittingsrechter zich daarmee niet bezig te houden. In de rechtspraak van de Hoge Raad over vormfouten die vanwege het gesloten stelsel van rechtsmiddelen alleen aan de RC kunnen worden voorgelegd, komt dit tot uitdrukking,1 maar bijvoorbeeld ook in de rechtspraak waarin het gaat om de mate waarin door de RC in het voorbereidend onderzoek genomen beslissingen ten toets kunnen komen ter zitting.2

Verrest heeft in zijn proefschrift veel aandacht besteed aan de wisselwerking en taakverdeling tussen de RC en de zittingsrechter, ook wat betreft de toetsing van de rechtmatigheid van het handelen in het voorbereidend onderzoek.3 Van oudsher is de RC het nauwst betrokken bij hetgeen in het voorbereidend onderzoek gebeurt. De wetgever van 1926 ging er vanuit dat opsporingsmethoden die inbreuk maken op individuele rechten onder controle zouden staan van de RC binnen het gerechtelijk vooronderzoek (GVO). In de loop der jaren is het GVO echter steeds minder toegepast, mede doordat de toepassing van verschillende dwangmiddelen buiten een GVO mogelijk werd gemaakt, zodat voor de toepassing daarvan het openen van een GVO niet meer nodig was. Zo kwam de RC meer op afstand te staan. In het onderzoeksproject Strafvordering 2001 werd geconstateerd dat het Wetboek van Strafvordering niet meer als conceptueel kader heeft dat alle inbreuk makende opsporingshandelingen binnen een GVO plaatsvinden. Ook werd geconstateerd dat de RC in het voorbereidend onderzoek met een beperkte doelstelling wordt ingeschakeld en daardoor ook niet meer het overzicht heeft over het opsporingsonderzoek. De leiding daarvan is in handen van de OvJ.4 Op basis van onder meer deze constateringen werd in het onderzoeksproject Strafvordering 2001 gesproken van een ‘uitholling van de rechtsbeschermende functie’ van het GVO.5 De conclusie ligt voor de hand dat dat heeft geleid tot een zwaarder beroep op de rechtsbeschermende functie van de zittingsrechter. Die handschoen heeft de Hoge Raad de zittingsrechter in elk geval niet over de gehele linie van de binnen het voorbereidende onderzoek mogelijke vormfouten laten oppakken, hetgeen mede aanleiding heeft gegeven tot een wetswijziging die de controlerende rol van de RC weer moet versterken.6

De taak(vervulling) van de zittingsrechter staat niet alleen in verband met die van de RC, maar wordt ook bepaald door de mate waarin op andere wijzen de niet op het waarborgen van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM gerichte doeleinden van het reageren op vormfouten kunnen worden gediend. Bestaat bijvoorbeeld een adequate mogelijkheid om in een civielrechtelijke of andere procedure compensatie te krijgen voor inbreuken op grondrechten die niet raken aan het recht op een eerlijk proces in de strafzaak, dan kan de Hoge Raad tot het oordeel komen dat het niet tot de taak van de zittingsrechter behoort te controleren op dergelijke inbreuken en daarvoor compensatie te bieden.

De Amerikaanse rechtspraak biedt sprekende voorbeelden van zowel het ‘uitbesteden’ van het bieden van compensatie aan een andere rechter dan de strafrechter, als van de invloed die kan uitgaan van het bestaan van andere wijzen waarop normconformiteit in de opsporing wordt bevorderd op de taak van de zittingsrechter. In zijn recente rechtspraak waarin het gaat om het al dan niet toepassen van de bewijsuitsluitingsregel betrekt het Hooggerechtshof onder meer in zijn afweging dat alternatieve procedures bestaan waarin de verdachte compensatie kan krijgen voor inbreuken op grondrechten en dat binnen de politieorganisatie veel meer dan vroeger oog bestaat voor het bevorderen van normconform handelen. Hieraan ontleent het Hooggerechtshof argumenten contra toepassing van de bewijsuitsluitingsregel.7 Het uitbesteden van het bieden van compensatie aan een andere rechter dan de strafrechter heeft het Hooggerechtshof gedaan door uitdrukkelijk ervoor te kiezen dat binnen het strafproces geen compensatie wordt geboden voor de inbreuk die door een schending van het Vierde Amendement is gemaakt op de privacy van de verdachte. Bewijsuitsluiting is de enige mogelijke reactie op zo’n schending en ‘police-deterrence’ (het bevorderen van normconform gedrag) is de enige grondslag daarvoor. Deze scherpe keuzes leidden ertoe dat het Hooggerechtshof in de zaak Bivens buiten het strafproces een procedure openstelde (de zogenaamde ‘Bivens-action’), waarin schadevergoeding kan worden gevorderd wegens inbreuken op grondwettelijke rechten.8

Doordat in de rechtspraak van de Hoge Raad tot voor kort niet uitdrukkelijk en uitvoerig werd ingegaan op de doeleinden van rechtsgevolgen van vormfouten, is het minder gemakkelijk om daarin voorbeelden aan te wijzen ter illustratie van de hiervoor besproken verandering in de taakverdeling. Wel kan het afschaffen van de mogelijkheid van niet-ontvankelijkverklaring van het OM bij overschrijding van de redelijke termijn in de sleutel van het voorgaande worden geplaatst. In zijn motivering wees de Hoge Raad er immers op dat het met die reactie te dienen doel van bescherming van de verdachte tegen inactiviteit van politie en/of justitie ook – en sinds hun wijziging bij wet van 16 november 2005 in sterkere mate – wordt geboden door de verjaringsregels.9 Ook kan de beperking van de mogelijkheid om ter terechtzitting bepaalde vormfouten aan de orde te stellen, die bij de RC aan de orde kunnen worden gesteld en waaraan deze rechtsgevolgen kan verbinden, op grond van het gesloten karakter van het stelsel van rechtsmiddelen, hier als voorbeeld worden aangehaald. De belangen die bij de desbetreffende vormfouten aan de orde zijn en die vooral de rechtmatigheid van het voorarrest betreffen, worden geacht toereikende bescherming te vinden in de beoordeling door de RC en de raadkamer. Alleen kan bij dit voorbeeld de vraag worden gesteld of van een verandering in de rechtspraak sprake is.10 Dat geldt ook voor de taakverdeling die de Hoge Raad in zijn standaardarrest over de toetsing van opsporing met een buitenlands aspect opnam en waarin over schending van andere EVRM-rechten dan dat op een eerlijk proces die plaatsvonden onder verantwoordelijkheid van een bij het EVRM aangesloten buitenland, in dat andere land moet worden geklaagd.11