Rb. Rotterdam, 02-04-2021, nr. ROT-17, 05808

Verweerder acht de omstandigheid dat de SAOZ ook betrokken is geweest bij de advisering over een eerder verzoek om planschade (vermogensschade) geen reden om niet wederom het verzoek aan haar voor te leggen. Het verzoek om advies is in handen gesteld van een ter zake inkomensderving deskundig adviseur. Dit betreft een andere adviseur dan die betrokken is in de advisering over het eerdere verzoek om planschade wegens vermogensschade.

Gelet op het advies van de SAOZ is er volgens verweerder geen sprake van een planologische verslechtering van de gebruiksmogelijkheden van eiseres. Van inkomens-schade als gevolg hiervan kan dan ook geen sprake zijn. In navolging van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 30 september 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7452, en het advies van de adviescommissie op het punt van de voorzienbaarheid, is verweerder wel van mening dat de planologische wijziging voor eiseres onvoldoende voorzienbaar is geweest. Het bezwaar is op dit punt derhalve gegrond.

Met inachtneming van het aanvullende advies van de SAOZ van 20 juni 2017 blijft verweerder bij diens conclusie dat van inkomensschade geen sprake is. Daartoe merkt verweerder het volgende op.

Asfalt- en betoncentrale

Voorop moet worden gesteld dat een betoncentrale met productiecapaciteit van minder dan 100 ton/uur (Staat van bedrijfsactiviteiten, SBI code 2663, 2664) als milieucategorie 3 wordt gekwalificeerd en dus op grond van het bestemmingplan is toegestaan.

Het is niet vast komen te staan dat eiseres voor de peildatum een asfalt- en/of betoncentrale exploiteerde als bedoeld in de Managementnotitie. Sterker nog, eiseres erkent in de notitie van 14 juli 2017 dat pas na de peildatum sprake was van het oprichten van een betoncentrale. Hiertoe is eerst op 13 februari 2013 een oprichtingsvergunning aangevraagd voor een betoncentrale in milieucategorie 3. Daarnaast is tot op heden nog geen vergunning voor het exploiteren van een asfaltcentrale aangevraagd. Hoewel de betoncentrale inmiddels ruime tijd is vergund, is deze nog altijd niet feitelijk gerealiseerd. Dit, terwijl de puinbreker vanaf 2015 (zowel milieu als planologisch) is vergund en feitelijk vanaf 2010 in gebruik is op het terrein van eiseres. Indien de beton- en asfaltcentrale als sluitstuk van de bedrijfsvoering zou kunnen worden aangemerkt, dan zou in de reden hebben gelegen dat daar inmiddels een aanvang mee was gemaakt. Evenmin volgt de vermeende gewenste oprichting van een asfalt- en betoncentrale als sluitstuk van de bedrijfsvoering uit de bedrijfsplannen. In het licht hiervan wijst verweerder naar de standaardjurisprudentie waaruit volgt dat gemist voordeel uit op de peildatum niet aangevangen bedrijfsvoering niet voor tegemoetkoming in aanmerking komt. Zie de uitspraak van de Afdeling van 5 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3968, rechtsoverweging (r.o.) 4.1.

Wel heeft de Afdeling op dit uitgangspunt een uitzondering geformuleerd, namelijk in gevallen waarin de aanvrager (1) op de peildatum onomkeerbare investeringen heeft gedaan, (2) de planologische maatregel de exploitatie niet onmogelijk maakt, (3) de

exploitatie na de peildatum is aangevangen, en (4) er een causaal verband bestaat tussen het besluit en de schade. Het causaal verband eist een rechtstreeks oorzakelijk verband met het nieuwe planologische regime (Zie de uitspraken van de Afdeling van 16 december 2015, ECLI::NL:RVS:2015:3819, en 23 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1621).

Hoewel genoemde jurisprudentie betrekking heeft op indirecte planschade, meent verweerder dat deze ook onverkort van toepassing is op directe planschade. Volgens verweerder is er geen sprake van feiten en omstandigheden die toepassing van de uitzonderingsregel verlangen. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt, laat staan aangetoond dat zij op de peildatum onomkeerbare investeringen heeft gedaan voor het (toekomstig) exploiteren van een asfalt- en/of betoncentrale. Informeren naar de mogelijkheid om een asfalt- en betoncentrale op te richten bij de gemeente voorafgaand aan de koop van het terrein is onvoldoende.

Verweerder merkt voorts op dat er geen causaal verband bestaat tussen het bestemmingsplan en de door eiseres gestelde schade. Het bestemmingsplan weggedacht zou de schade ook zijn ontstaan. Eiseres kon immers de voor de exploitatie benodigde milieuvergunning niet krijgen, omdat het bedrijventerrein onvoldoende geluidruimte had. De schade die daaruit voortvloeit, kan niet in het kader van de planschadeprocedure worden toegeschreven aan de inwerkingtreding van het bestemmingsplan.

Puinbreker

Verweerder volgt de SAOZ in haar advies van 20 juni 2017 dat per peildatum geen sprake was van het gebruik van de puinbreker. Weliswaar had eiseres op de peildatum geïnvesteerd in een puinbreker en was duidelijk dat hij die activiteiten vergund wilde krijgen, maar een milieuvergunning hiervoor ontbrak. Rondom de peildatum is dan ook meerdere malen - door de provincie Zuid-Holland als (destijds) bevoegd gezag - handhavend opgetreden tegen het gebruik van de puinbreker. Dit bewijst dat van een rechtmatige exploitatie van de puinbreker op de peildatum geen sprake was. Verweerder meent dan ook niet gehouden te zijn om in een planschadeprocedure te voorzien in een tegemoetkoming in inkomensschade die het gevolg is van een illegale praktijk. Verweerder wijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 16 maart 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT0554, r.o. 2.5.2, waarin de Afdeling oordeelt dat verlies van toekomstige exploitatiemogelijkheden niet als onevenredige schade wordt aangemerkt, onder andere omdat de bedrijfsmatige projectontwikkeling naar haar aard risicovol is, en de locatie van de ontwikkeling een bijzonder risico vormde.

Omdat de exploitatie van de puinbreker niet rechtmatig was op de peildatum, rekent verweerder die exploitatie voorts niet tot de normale bedrijfsvoering van “De Rivierendriesprong”. In dat kader verwijst verweerder wederom naar de jurisprudentie van

de Afdeling waaruit volgt dat gemist voordeel uit op de peildatum niet aangevangen

bedrijfsvoering niet voor tegemoetkoming in aanmerking komt.

Tot slot geldt dat, zo al sprake was van exploitatie van de puinbreker op de peildatum, eiseres desondanks geen vergoedbare schade lijdt als gevolg van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan. Causaal verband ontbreekt nu het feitelijk gebruik van de puinbreker als gevolg van het overgangsrecht, opgenomen in artikel 17, vierde en vijfde lid, van de planregels, mocht worden voortgezet. Van inkomensschade kan dan ook geen sprake zijn. Verweerder volgt hiermee het advies van de SAOZ van 28 oktober 2016. Verweerder verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT7443, waarin de Afdeling in r.o. 2.6 oordeelt dat het overgangsrecht er niet aan in de weg stond om de bestaande exploitatie voort te zetten, en dat een causaal verband tussen het bestemmingsplan (waar het overgangsrecht deel van

uitmaakte) en de schade wegens het verlies van inkomsten dus niet aanwezig was.

In beroep heeft eiseres aangevoerd dat de SAOZ niet opnieuw om advies gevraagd had mogen worden omdat de SAOZ ook betrokken is geweest in de advisering in een eerder planschadeverzoek wegens vermogensschade ten aanzien van hetzelfde object. Eiseres stelt daarnaast dat het advies van de SAOZ onzorgvuldig tot stand is gekomen en gebreken vertoont. Verder is eiseres (kort samengevat) van mening dat verweerder een onzorgvuldige procedure heeft gevoerd. Het systeem van hoor en wederhoor is niet juist toegepast.

De rechtbank overweegt dat de SAOZ volgens vaste rechtspraak geldt als een deskundige op het gebied van planschade. De omstandigheid dat de adviescommissie enige kanttekeningen heeft geplaatst, heeft er toe geleid dat de SAOZ een aantal aanvullende adviezen heeft opgesteld. De noodzaak van het inschakelen van een andere adviseur was naar het oordeel van de rechtbank niet aan de orde. Daarbij geldt tevens dat verweerder, om te voorkomen dat aan de zijde van de SAOZ ten aanzien van het thans aan de orde zijnde verzoek om planschade (inkomensschade) op enig moment een tunnelvisie zou ontstaan, aan de SAOZ expliciet heeft verzocht dat dit tweede verzoek om planschade door een andere adviseur van de SAOZ in behandeling wordt genomen. Dit betreft een adviseur die inzake inkomensderving zeer deskundig is. Daarnaast overweegt de rechtbank dat verweerder in het bestreden besluit aandacht heeft besteed aan eigen overwegingen waarbij hij zich heeft vergewist van de juistheid en zorgvuldigheid waarmee de advisering door de SAOZ is uitgevoerd.

De rechtbank heeft daarnaast niet kunnen vaststellen dat verweerder in strijd met (artikel 6 van) de Procedureverordening advisering planschade van de gemeente Papendrecht heeft gehandeld. In dit geval hebben twee hoorzittingen plaatsgevonden: één waarbij aanvrager is gehoord en één waarbij verweerder is gehoord. Daarvan zijn verslagen opgesteld. De rechtbank overweegt verder dat zij niet heeft kunnen vaststellen dat hoor- en wederhoor niet juist zouden zijn toegepast. Naar haar oordeel zijn voorts alle stukken door verweerder (tijdig) aan eiseres toegezonden met de mogelijkheid om daar op te reageren.

7. Eiseres heeft daarnaast aangevoerd de locatie te hebben aangekocht voor de door haar gewenste bedrijfsvoering (op- en overslag, puin en asfalt breken, een beton- en asfaltcentrale oprichten, bouw- en sloopafval verwerken voor zover bouw gerelateerd). Vanaf de aankoop van de locatie tot aan de peildatum (en erna) is de exploitatie van de onderneming aangevangen en bestaat uit een bouwstoffenhandel, een grondbank en recycling van bouwstoffen als opmaat naar het laatste onderdeel van de beoogde exploitatie, het oprichten van een puinbreker, betoncentrale en asfaltcentrale. Begin 2009 heeft eiseres bijvoorbeeld geïnvesteerd in een mobiele betoncentrale, waarmee wel degelijk werd aangevangen met de betonproductie. Voor de asfaltproductie geldt dat het breken van asfalt als onderdeel van het asfaltrecyclingproces met de inzet van de puinbreker plaatsvond. Anders dan verweerder stelt, was er dus wel degelijk sprake van aangevangen bedrijfsvoering. Ook wordt asfalt gebroken en tot grondstof omgevormd, wat noodgedwongen moet worden verkocht omdat er geen asfaltcentrale is gerealiseerd.

Dat de wel voorziene en noodzakelijke puinbreker, betoncentrale en asfaltcentrale niet voor de peildatum zijn gebouwd, is veroorzaakt door de overheid, die haar geluidsdossier niet op orde had. Zou zij wel ordentelijk met het geluidsdossier zijn omgegaan, zou de gewenste verdere uitbouw van de exploitatie met de puinbreker, beton centrale en asfaltcentrale gewoon zijn doorgegaan, het planologisch regime liet dat immers toe. Er zijn dus onomkeerbare investeringen gedaan en de exploitatie was wel degelijk aangevangen.

Voor het oprichten en gebruiken van een betoncentrale en asfaltcentrale is het hebben van een puinbreker noodzakelijk en zolang daar geen vergunning voor was afgegeven, had het geen zin om een vergunning voor een betoncentrale en een asfaltcentrale aan te vragen. In dit verband wil eiseres wijzen op de aanvraag bouwvergunning van 6 februari 2006 door de Rivierendriesprong, die uiteindelijk pas op 10 juli 2012 is verleend. Door de bestemmingswijziging is sprake van terugschaling van milieucategorie 5 naar 3, met aanzienlijke inkomensschade.

Thans mag 100.000 ton puin worden gebroken met toepassing van de mobiele centrale. De stap die nog niet is gezet, is het oprichten van een asfaltcentrale. Wel zijn hiervoor investeringen gedaan en wordt de grondstof geproduceerd. De voorliggende stappen zijn wel degelijk gezet. De laatste stap is als gevolg van het niet op orde hebben van het geluidsdossier door de overheid destijds tijdelijk en als gevolg van het bestemmingsplan thans volledig onmogelijk gemaakt.

Het standpunt van verweerder, dat op de peildatum geen vergunning kon worden verleend voor categorie 3-, 4- of 5-activiteiten staat naar de mening van eiseres haaks op de opvatting van de adviescommissie, de StAB en de rechtbank Rotterdam, namelijk dat er sprake was van een tijdelijke belemmering en dat deze belemmering volledig op het conto van de overheid komt wegens het niet op orde hebben van het geluidsdossier.

Wat betreft de puinbreker heeft verweerder erkend dat per peildatum door eiseres was

geïnvesteerd in een puinbreker, die door haar werd gebruikt en dat duidelijk was dat zij die activiteiten vergund wilde krijgen. Omdat dit gebeurde zonder een milieuvergunning zou volgens verweerder geconcludeerd moeten worden dat dit aspect buiten beschouwing moet blijven. Maar ook hier geldt weer dat door het opvoeren van de situatie rondom de puinbreker eiseres heeft aangetoond dat er sprake is van een reeds aangevangen exploitatie met de daarvoor benodigde onomkeerbare investeringen. Deze exploitatie zou, nadat de puinbreker zou zijn vergund, zijn uitgebreid met een betoncentrale en asfaltcentrale.

Verweerder stelt wel dat, zo er al sprake was van exploitatie van de puinbreker op de peildatum, dit op basis van het overgangsrecht van het bestemmingsplan mocht worden voortgezet, maar verweerder gaat er hierbij aan voorbij dat het gebruik van de puinbreker door handhavend optreden juist feitelijk onmogelijk werd gemaakt.

8. De rechtbank overweegt dat in de procedure van eiseres ten aanzien van haar verzoek om planschade wegens vermogensschade de StAB aan de rechtbank in een verslag van 18 december 2015, aangevuld op 19 april 2016, - summier samengevat - uiteen heeft gezet dat de inwerkingtreding van het bestemmingsplan voor eiseres een verslechtering van de gebruiksmogelijkheden van de onroerende zaak betekent. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 30 september 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7452, het advies van de StAB gevolgd en aan eiseres een planschadevergoeding toegekend vanwege de verminderde waarde van de onroerende zaak. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:322, voornoemde uitspraak van de rechtbank bevestigd.

In het licht van de voornoemde uitspraken van de rechtbank en de Afdeling is de rechtbank in het onderhavige geval van oordeel dat het op basis van de adviezen van de SAOZ ingenomen standpunt van verweerder, dat de bepalingen van het bestemmingsplan voor eiseres niet hebben geleid tot een planologische verslechtering ten opzichte van het voorheen vigerende planologische regime, geen stand kan houden. Verweerder heeft daarnaast echter – kort samengevat – bij het bestreden besluit geoordeeld dat eiseres evenmin voor een vergoeding van inkomensschade in aanmerking komt omdat de bedrijfsvoering/exploitatie van het bedrijf van eiseres, voor wat betreft de asfalt- en betoncentrale, ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan nog niet was aangevangen.

9. De rechtbank heeft in het licht van de standpunten van partijen ter zake van deze laatste overweging, na de zitting van 23 januari 2020 aanleiding gezien de StAB als onafhankelijk deskundige in te schakelen. Na de vraagstelling eerst aan partijen te hebben voorgehouden, heeft de rechtbank, met inachtneming van de reacties van partijen op de voorgenomen vagen, aan de StAB de volgende vragen voorgelegd.

1a) Kan eiseres worden gevolgd in haar standpunt dat er objectief gezien voor de peildatum al concrete, substantiële bedrijfsmatige investeringen zijn gedaan, waaronder grondaankoop, voor de (volgens eiseres deels reeds aangevangen) beoogde bedrijfsexploitatie, uitmondend in een asfalt- en betoncentrale?

1b) Zo ja, dan krijgt de rechtbank graag, na een feitenonderzoek, een antwoord op de vraag of in dit geval tevens is voldaan aan de (overige) criteria voor de uitzondering op het beginsel dat gemist voordeel uit nog niet aangevangen bedrijfsvoering niet voor vergoeding in aanmerking komt (vgl. de uitspraak van de Afdeling van 23 oktober 20l3, ECLI:NL:RVS:2013:1621).

1c) Mocht dit laatste het geval zijn, rechtvaardigen alle feiten en omstandigheden dat in dit geval inkomensderving voor vergoeding in aanmerking kan komen op voet van artikel 6. 1 van de Wro? Indien er gesproken kan worden van inkomensderving, komt deze inkomensderving dan naast de reeds toegekende vermogensschade separaat voor vergoeding in aanmerking, zulks mede gezien het feit dat de toegekende vermogens- en de thans geclaimde inkomensschade dezelfde bron en rechthebbende hebben?

2) Indien uit uw beoordeling van de hierboven geformuleerde vragen volgt dat eiseres, eventueel na aftrek van het normaal maatschappelijk risico en na verdiscontering van de vermogensschade, recht zou hebben op een tegemoetkoming van de exploitatieschade, hoe hoog zou die vergoeding dan zijn?

De StAB heeft in haar rapport van 24 april 2020 allereerst vraag 1b beantwoord.

De StAB zet daarbij uiteen dat uit de analyse van de uitspraak van de Afdeling van 23 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1621 (de Queens-uitspraak), volgt dat de daarin opgenomen criteria alleen relevant kunnen zijn in het geval dat op de peildatum nog geen sprake was van een exploitatie. In dat geval kan een uitzondering worden gemaakt op het uitgangspunt dat gemist voordeel uit op de peildatum nog niet aangevangen exploitatie niet voor een tegemoetkoming in planschade in aanmerking komt.

Daarbij dient te worden voldaan aan de volgende drie criteria:

1. Op de peildatum is sprake van onomkeerbare investeringen in de beoogde exploitatie.

2. De planmutatie heeft de exploitatie niet onmogelijk gemaakt.

3. De exploitatie is na de peildatum alsnog aangevangen.

Uit de aanvraag blijkt dat eiseres stelt dat sprake is van inkomensderving vanwege het vervallen van de volgende gebruiksmogelijkheden:

• Het (buiten) breken van puin (categorie 4 en 5).

• De productie van asfalt (categorie 4).

• De productie van beton met een productiecapaciteit vanaf 100 ton per uur (categorie 4).

Ook verweerder is uitgegaan van het vervallen van deze gebruiksmogelijkheden. Bij directe planschade in de vorm van het vervallen van gebruiksmogelijkheden wordt volgens de StAB dan ook niet voldaan aan het tweede criterium van de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling, omdat immers de voor de schade relevante exploitatie door de planmutatie onmogelijk is gemaakt. Daarmee kan evenmin worden voldaan aan het derde criterium, te weten de daadwerkelijke (legale) aanvang van de exploitatie.

Het voorgaande geldt volgens de StAB eveneens voor wat betreft de relevantie van de omvang (c.q. capaciteit) waarin de door eiseres genoemde activiteiten zouden kunnen plaatsvinden: dat de productie van beton tot een productiecapaciteit van 100 ton per uur nog mogelijk is, betekent immers niet dat daarmee gegeven is dat een hogere productiecapaciteit zou zijn gerealiseerd, ware die niet door de planmutatie onmogelijk gemaakt. Ook het breken van puin is aan de hand van de verwerkingscapaciteit verdeeld in twee subcategorieën. Dat dit na de peildatum met een binnenplanse afwijking met een verwerkingscapaciteit tot 100.000 ton per jaar alsnog mogelijk is gemaakt, betekent niet dat daarmee aannemelijk is dat ook een hogere capaciteit zou zijn gerealiseerd indien die mogelijkheid niet was komen te vervallen.

Uit de dossierstukken blijkt volgens de StAB overigens dat eiseres in deze context uitgaat van een ruimere uitleg van het begrip exploitatie, namelijk in de zin dat kan worden uitgegaan van de gehele exploitatie van het bedrijf aan de [adres] . Door eiseres is herhaaldelijk gesteld dat die exploitatie feitelijk is aangevangen direct na de eigendomsverkrijging op 10 juni 2004. Verder is benadrukt dat de exploitatie per peildatum overeenkomt met de huidige exploitatie. Door eiseres is erkend dat de exploitatie per peildatum zonder milieuvergunning plaatsvond. Eiseres wijst daarbij op de toentertijd spelende geluidsproblematiek. De exploitatie van (de overige activiteiten van) het bedrijf is door de planmutatie niet onmogelijk gemaakt, aldus eiseres.

Dat de exploitatie van andere bedrijfsactiviteiten in dit geval niet onmogelijk is gemaakt, is volgens de StAB echter niet relevant voor de beoordeling van de causaliteit omdat deze activiteiten niet onlosmakelijk verbonden zijn met de drie door eiseres genoemde specifieke activiteiten.

Het antwoord op onderzoeksvraag 1b is aldus de StAB, dat niet is voldaan aan het tweede criterium. Gelet op dit antwoord is de StAB niet meer toegekomen aan de beantwoording van de vragen 1c en 2. Wel is de StAB (ten overvloede) nog ingegaan op de beantwoording van vraag 1a.

De StAB zet in dat verband uiteen dat de Afdeling alleen spreekt van onomkeerbare investeringen en noemt daarbij hetgeen gedaan is ter voorbereiding om de exploitatie zowel feitelijk als juridisch mogelijk te maken. Uit de uitspraak van Mill en Sint Hubert van 17 juni 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1417, blijkt dat geen sprake is van onomkeerbare investeringen als zaken (in dat geval varkensrechten) nog kunnen worden doorverkocht.

De StAB stelt dat eiseres in dat verband alle investeringen in het gehele bedrijf op de locatie [adres] heeft aangevoerd. Investeringen (mede) in andere bedrijfsactiviteiten zijn echter niet relevant voor de beoordeling van de causaliteit ten aanzien van de drie door eiseres genoemde activiteiten. Ten aanzien van deze activiteiten heeft de StAB het volgende vastgesteld.

Aankoop en inrichting terrein

De onroerende zaak is in 2004 aangekocht en in eigendom verkregen. Uit de notariële akte blijkt niet welke specifieke exploitatie werd beoogd. Het terrein is vervolgens ingericht voor het huidige brede scala aan activiteiten. Dit is niet aan te merken als specifieke investeringen voor de relevante activiteiten.

Planologie

De drie relevante bedrijfsactiviteiten waren voorheen planologisch toegelaten, zodat hiervoor geen actie van eiseres was vereist in de zin dat zij om een vrijstelling of planwijziging hadden moeten vragen, zoals in de casus Queens noodzakelijk was.

Milieuvergunningen en Machines

Per peildatum was nog geheel niet (specifiek) geïnvesteerd in de productie van asfalt. Dat ligt anders ten aanzien van de twee andere activiteiten. Voor het breken van puin is in eerste instantie een mobiele puinbreker gebruikt die reeds in eigendom was. Daarna is nog voor de peildatum een nieuwe mobiele puinbreker gekocht. Dat eiseres ter plaatse wilde gaan puinbreken blijkt ook uit de milieuaanvragen van voor de peildatum. Pas na de peildatum is geïnvesteerd in een vaste (geautomatiseerde) puinbreker met een grotere capaciteit. De mobiele puinbrekers zijn ook direct benut, in eerste instantie (tot na de peildatum) voor de exploitatie die zonder milieuvergunning plaatsvond. Kort voor de peildatum is ook besloten tot aankoop van een mobiele betoncentrale, die eveneens direct is benut. Deze is in de open lucht geplaatst. Na de peildatum is een bouwvergunning aangevraagd voor een bedrijfsgebouw voor een betoncentrale.

Zowel voor wat betreft het puinbreken als voor de betonproductie is dus sprake van investeringen. Daarbij is echter relevant dat de milieuvergunningsaanvragen niet alleen betrekking hadden op het puinbreken, maar op een scala van activiteiten. Tevens is relevant dat zowel de mobiele puinbreker als de mobiele betoncentrale (mobiele) productiemiddelen zijn, die daadwerkelijk direct benut zijn en waarop werd afgeschreven, maar die wel een zekere waarde behielden en konden worden doorverkocht. In zoverre is wellicht geen sprake van onomkeerbare investeringen (gezien de uitspraak van de Afdeling van 17 juni 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1417).

Gelet op het vorenstaande is volgens de StAB dus niet geheel evident dat aan het eerste criterium (onomkeerbare investeringen) is voldaan.

Eiseres acht het in strijd met het rechtsgevoel indien de ontstane schade als gevolg van het door de overheid niet op orde hebben gehad van het geluidsdossier en het daardoor hebben kunnen aanpassen van het bestemmingsplan zonder daarin de oorspronkelijke mogelijkheden met betrekking tot puinbreken, beton en asfalt produceren te hebben opgenomen, niet zou moeten worden vergoed.

Eiseres meent dat de StAB zich door de vraagstelling van de rechtbank gebonden acht om uit te gaan van een nog niet aangevangen exploitatie. Eiseres stelt zich op het standpunt dat haar feitelijke situatie afwijkt van de Queens-uitspraak en meent dat de vraagstelling van de rechtbank onjuist is. De rechtbank zou in afwijking daarvan dienen uit te gaan van een feitelijk aangevangen exploitatie ten tijde van de peildatum wat betreft puinbreken, produceren van beton en de productie van halffabricaat voor het produceren van asfalt.

Vervolgens moet dan met dat gegeven als uitgangspunt de vraag worden beantwoord of die feitelijk aangevangen exploitatie op basis van de aan eiseres toekomende vergunningen zou hebben uitgemond in het puinbreken en produceren van beton en asfalt waarvan in het schadeloosstellingsrapport is uitgegaan.

Overigens is eiseres, anders dan de StAB, van mening dat de beoogde activiteiten niet totaal onmogelijk zijn geworden (er mag puin worden gebroken, een beperkte hoeveelheid beton en asfalt half fabricaat worden geproduceerd). Het is alleen niet mogelijk om de activiteiten zoals vermeld in tabel 3.1 relevante bedrijfsactiviteiten nog te gaan uitoefenen in de mate zoals dat onder het oude planologische regime kon.

Volgens eiseres concludeert de StAB bij de beantwoording van vraag 1b ten onrechte dat niet is voldaan aan het tweede en derde criterium van de Queensuitspraak.

Niet valt in te zien, noch valt te lezen in de Queens-uitspraak dat er daarvoor sprake moet zijn van het volledig zijn gaan exploiteren zoals de bedoeling was. Dat standpunt zoals ingenomen door de StAB verhoudt zich ook niet met het inherent zijn aan planschade van het niet kunnen gaan exploiteren zoals beoogd, want dan zou er geen sprake zijn van een planologische verslechtering. Ook hier weer geldt het verschil tussen de Queensuitspraak, waar het gaat om tijdelijke schade en een casus zoals die van eiseres waar het gaat om permanente schade. De StAB concludeert dan ook ten onrechte dat exploitatie na de peildatum planologisch niet mogelijk was en ook niet daadwerkelijk is aangevangen.

Met betrekking tot vraag 1a is eiseres van mening dat de StAB een te strenge toets toepast door uit te gaan van de eis dat het moet gaan om een investering, sec voor de activiteit waarvan wordt betoogd dat deze onmogelijk is geworden.

Eiseres leest de Queensuitspraak zo dat met onomkeerbare investeringen is bedoeld, het zijn aangegaan van onherroepelijke verplichtingen. Maar ook in het geval uit zou moeten worden gegaan van onomkeerbare investeringen, is eiseres van oordeel dat zij hieraan heeft voldaan.

- Aankoop onroerende zaak voor exploitatie.

Dat is zonder meer het geval. De StAB toetst te streng, door te eisen dat uit de leveringsakte had moeten blijken dat er specifiek is aangekocht voor puinbreken en beton en asfalt produceren. Er is aangekocht op basis van een vigerend bestemmingsplan uit 1960 met onbegrensde mogelijkheden, dus inclusief de door eiseres beoogde activiteiten.

- Planologie.

De activiteiten puinbreken en beton en asfalt halffabricaat produceren zijn onder het nieuwe regime beperkt en alleen met vrijstelling toegestaan (behalve beton).

- Milieuvergunningen.

Naar de mening van eiseres moet hierbij weer het punt van het door de overheid niet op orde hebben gehad van het geluidsdossier als omstandigheden van het geval worden betrokken.

Het niet, als sluitstuk van alle inspanningen, aanvragen van een milieuvergunning specifiek voor het produceren van beton en asfalt kan eiseres niet in redelijkheid worden tegengeworpen.

- Machines.

De StAB maakt hierbij steeds ten onrechte het onderscheid tussen investeringen in mobiele en vaste installaties voor het puinbreken en maken van beton. Het gaat immers om het antwoord op de vraag of er is geïnvesteerd en of er onherroepelijke verplichtingen zijn aangegaan wat in casu het geval is met betrekking tot de mobiele apparatuur.

Ook hier geldt dat er alleen maar zolang is gewerkt met mobiele apparatuur omdat de overheid haar geluidsdossier niet op orde had. Zou het geluidsdossier wel op orde zijn geweest, zou er op de peildatum zijn geïnvesteerd in permanente in plaats van mobiele machines.

Verweerder stelt dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de puinbreker in gebruik was op de peildatum in 2008. De puinbreekactiviteiten worden beschermd door het overgangsrecht en terecht wijst de StAB in voetnoot 5 op pagina 30 van het verslag op het feit dat in artikel 4, vierde lid, van het bestemmingsplan een binnenplanse vrijstellings-mogelijkheid was opgenomen voor het alsnog toelaten van activiteiten uit de Staat van bedrijfsactiviteiten in categorie 4. Op 22 maart 2016 is een revisievergunning verleend met binnenplanse afwijking voor het bulten breken van puin met een verwerkingscapaciteit van 100.000 ton/jaar. De legaal aanwezige puinbreker is inmiddels in het opvolgend bestemmingsplan ‘Bedrijventerrein Noordhoek’ positief bestemd door bedrijfsactiviteiten tot en met categorie 3.2 uit de Staat van Bedrijfsactiviteiten toe te staan. Verweerder meent dat hiermee geen grondslag bestaat voor planschade uit hoofde van inkomensderving. De activiteiten die voor de peildatum zijn aangevangen, worden tot op de dag van vandaag uitgeoefend en zijn bovendien inmiddels ook volledig gelegaliseerd.

Op pagina 36 van haar rapport geeft de StAB aan dat kort voor de peildatum is besloten tot aankoop van een mobiele betoncentrale, die eveneens direct is benut. Deze is in de open lucht geplaatst. Na de peildatum is een bouwvergunning aangevraagd voor een bedrijfsgebouw voor een betoncentrale. Evenals voor de puinbreker constateert de StAB ten aanzien van de betoncentrale dat sprake is van investeringen. Daarbij is echter relevant dat zowel de mobiele puinbreker als de mobiele betoncentrale productiemiddelen zijn, die daadwerkelijk direct benut zijn en waarop werd afgeschreven, maar die wel een zekere waarde behielden en konden worden doorverkocht.

Voorts acht verweerder relevant dat de StAB op pagina 21 van het verslag aangeeft dat een betonmortelcentrale met een capaciteit < 100.000 ton/uur als categorie 3 werd aangemerkt zodat die activiteit nog altijd werd toegestaan. Verweerder hecht eraan om te benadrukken dat de mobiele betoncentrale waarvoor de StAB heeft vastgesteld dat daarmee voor de peiIdatum investeringen waren gemoeid, een productiecapaciteit heeft die kwalificeert als milieucategorie 3. Datzelfde geldt voor de permanente betoncentrale waarvoor bij besluit van 22 maart 2016 vergunning is verleend. Ook die betoncentrale valt onder milieucategorie 3 waardoor van een beperking in de exploitatie vanwege een planmutatie geen sprake is.

De StAB constateert volgens verweerder terecht dat voor de asfaltcentrale de uitzondering van de Queens-uitspraak zich niet voordoet omdat niet wordt voldaan aan het vereiste in die uitspraak dat de exploitatiemogelijkheden door de planologische wijziging niet onmogelijk mogen worden gemaakt. Aangezien hier sprake is van directe planschade is de door eiseres (kennelijk) beoogde asfaltcentrale planologisch wel onmogelijk gemaakt.

De rechtbank ziet, anders dan eiseres, geen aanleiding om de StAB opnieuw om advies te vragen. De analyse van de StAB reikt verder dan alleen het bezien of de uitzondering van de Queens-uitspraak van toepassing is. In paragraven 4.1 en 4.2 van het StAB-advies wordt een analyse gemaakt tegen de achtergrond van de criteria van inkomensschade en wordt voor de verschillende activiteiten aangegeven of een grondslag bestaat voor inkomensschade.

Daarbij gaat de StAB er vanuit, zoals eiseres onderschrijft, dat moet worden uitgegaan van een op de peildatum reeds aangevangen exploitatie. De StAB hanteert daarbij naar het oordeel van de rechtbank terecht als belangrijk uitgangspunt dat de verschillende bedrijfsactiviteiten niet onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dat zij kunnen worden voortgezet.

De rechtbank onderschrijft het uitgangspunt van de StAB dat bij directe en indirecte schade in de vorm van inkomensderving pas wordt toegekomen aan de schadebegroting, nadat eerst in het kader van de beoordeling van de causaliteit bezien is of op de peildatum sprake is van een exploitatie van de mogelijkheden. Eerst moet beoordeeld worden in hoeverre per peildatum sprake was van een exploitatie door eiseres. Dit is een extra vereiste in het kader van de causaliteit, zodat hiervoor niet zonder meer kan worden aangesloten bij de conclusies in de uitspraak van de Afdeling van 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:322, over de gestelde waardevermindering van de onroerende zaak.

De rechtbank wijst in dit verband op de overzichtsuitspraak Zutphen van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582, waarin de Afdeling de algemene uitgangspunten voor een beoordeling van een aanvraag om een tegemoetkoming in planschade heeft gegeven. Ten aanzien van inkomensderving heeft de Afdeling, onder r.o. 4.8, aangegeven dat gemist voordeel uit op de peildatum niet aangevangen bedrijfsvoering niet voor tegemoetkoming op de voet van afdeling 6.1 van de Wro in aanmerking komt (uitspraak van 5 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3968). Deze regel geldt, zie ook het StAB-advies, niet als wordt voldaan aan de criteria van de Queens-uitspraak.

Indien per peildatum geen sprake is van exploitatie kan volgens de Wyckerveste-uitspraak van 16 maart 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT0554, in beginsel geen sprake zijn van tegemoetkoming in planschade. Bij directe schade is dan sprake van het vervallen van onbenutte mogelijkheden. In de nieuwe planologische situatie kan de exploitatie niet meer aanvangen. In dat geval hebben de inkomsten nooit bestaan, zodat door de planmutatie geen sprake is van inkomensderving ten opzichte van de oude planologische situatie. Indien een bestaand bedrijf wordt wegbestemd, is het in de nieuwe planologische situatie in beginsel niet meer toegelaten, maar kan het op basis van het overgangsrecht worden voortgezet. In dit geval is het bedrijf van eiseres niet zozeer wegbestemd, maar heeft er een verlaging van de milieucategorie plaatsgevonden, waardoor er minder gebruiksmogelijkheden bestaan. Lagere inkomsten als gevolg van het wegbestemmen zijn in beginsel geen gevolg van de planmutatie, ook niet in het geval van beëindiging van de exploitatie. Zie de uitspraak van de Afdeling van 25 maart 2020 inzake Veenendaal, ECLI:NL:RVS:2020:856, r.o. 10.5 en 10.7. Uitgangspunt is immers dat geen schade wordt vergoed die nooit is geleden. Indien per peildatum geen sprake is van een exploitatie en daarom geen inkomensderving wordt vergoed, komen eventuele kosten ter voorbereiding van de exploitatie evenmin als planschade voor vergoeding in aanmerking, omdat deze geen gevolg zijn van de planmutatie. Zie nogmaals de Wijckerveste-uitspraak.

De asfaltcentrale

Wat betreft de door eiseres gestelde inkomensderving vanwege het vervallen van de beoogde exploitatie van een asfaltcentrale is de rechtbank van oordeel dat, mede gelet op de door de StAB vastgestelde feiten en omstandigheden, dient te worden vastgesteld dat op de peildatum nog geen (onomkeerbare) investeringen waren gedaan voor de beoogde bedrijfsvoering. En verder dat de exploitatie van de asfaltcentrale als bedoeld in de Managementnotitie van 17 april 2014 ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan nog niet was aangevangen, terwijl een asfaltcentrale niet onlosmakelijk verbonden is met de overige bedrijfsactiviteiten. Gelet op de hoofdregel, dat inkomensschade uit nog niet aangevangen exploitatie niet voor vergoeding in aanmerking kan komen op basis van het stelsel van planschade, is de rechtbank van oordeel dat inzake de volgens eiseres beoogde asfaltcentrale geen sprake is van inkomstenderving die voor vergoeding uit hoofde van planschade in aanmerking komt.

Daarbij betrekt de rechtbank tevens dat zij de StAB kan volgen in haar beschouwing dat de uitzondering van de Queens-uitspraak in dit geval niet van toepassing is vanwege het feit dat de beoogde asfaltcentrale met de planologische wijziging onmogelijk is gemaakt. Daarnaast gaat de rechtbank mee in de stelling van de StAB dat ook niet aan de overige twee criteria van Queens wordt voldaan, zodat verweerder ten aanzien van de asfaltcentrale op basis van het stelsel van de planschade terecht niet is toegekomen aan de vergoedbaarheid van de schade.

De (mobiele) puinbreker en de (mobiele) betoncentrale

Voor de puinbreker en betoncentrale heeft de rechtbank op basis van onder meer het StAB-advies vastgesteld dat er voor de peildatum in ieder geval (al dan niet legaal) een aanvang is gemaakt met de exploitatie daarvan en dat deze, naar ook verweerder stelt, kan worden voortgezet onder het overgangsrecht terwijl beide bedrijfsactiviteiten inmiddels vergund zijn, voor de puinbreker zelfs met toepassing van een binnenplanse afwijking naar milieucategorie 4. Eiseres meent echter, onder verwijzing naar de Managementnotitie, te hebben beoogd voor het (buiten) breken van puin een bedrijfsactiviteit in de zin van een categorie 5-inrichting op te richten en voor de productie van beton, met een productiecapaciteit vanaf 100 ton per uur, een categorie 4-inrichting.

Zoals hiervoor reeds is overwogen, heeft wat betreft inkomensderving die bestaat uit gemist voordeel uit op de peildatum nog niet aangevangen bedrijfsvoering (in casu het buiten breken van puin als categorie 5-inrichting en een betonproductie als categorie 4-inrichting) volgens vaste rechtspraak van de Afdeling als uitgangspunt te gelden dat die niet voor tegemoetkoming in aanmerking komt. Een uitzondering op de regel wordt gemaakt in het geval de aanvrager op de peildatum al onomkeerbare investeringen heeft gedaan (zie de uitspraak van de Afdeling van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582).

Zowel voor wat betreft het puinbreken als voor de betonproductie is er voor de peildatum wel degelijk sprake van investeringen, echter deze hebben naar het oordeel van de rechtbank geen betrekking op de volgens eiseres beoogde en nog niet gerealiseerde categorie 4- en 5-inrichting als bedoeld in de Managementnotitie. Met de StAB is de rechtbank voorts van oordeel dat het enkele feit dat de productie van beton tot een productiecapaciteit van 100 ton per uur nog mogelijk is, niet betekent dat voldoende aannemelijk is dat een hogere productiecapaciteit zou zijn gerealiseerd, ware die niet door de planmutatie onmogelijk gemaakt. Tevens is relevant dat zowel de mobiele puinbreker als de mobiele betoncentrale (mobiele) productiemiddelen zijn, die daadwerkelijk direct benut zijn en waarop werd afgeschreven, maar die wel een zekere waarde behielden en konden worden doorverkocht. In die zin is derhalve geen sprake van onomkeerbare investeringen (gezien de uitspraak van de Afdeling van 17 juni 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1417).

Nu eiseres ten aanzien van de haar voorgestane exploitatie van de puinbreker en betoncentrale geen onomkeerbare investeringen heeft gedaan op de peildatum, is de rechtbank van oordeel dat verweerder haar terecht geen tegemoetkoming in inkomensderving heeft toegekend. Het enkele feit dat eiseres geen passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen omdat er onvoldoende geluidruimte was, brengt niet mee dat van de hoofdregel, dat geen aanspraak bestaat op een tegemoetkoming in planschade die bestaat uit gemist voordeel uit op de peildatum niet aangevangen bedrijfsvoering, moet worden afgeweken. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat er geen causaal verband bestaat tussen het bestemmingsplan en de door eiseres gestelde schade.

De beroepsgrond dat eiseres planschade heeft geleden omdat de overheid de geluidruimte ter plaatse niet op orde had, valt buiten het wettelijk toetsingskader als in rechtsoverweging 1 beschreven. De gestelde oorzaak van deze schade komt er in het kort gezegd op neer dat eiseres de voor de beoogde exploitatie benodigde milieuvergunning niet kon krijgen, omdat destijds ten onrechte werd aangenomen dat niet kon worden voldaan aan de daarvoor op grond van milieuwetgeving geldende vereisten. Ook indien dit juist is en eiseres zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat het geen zin had die vergunning aan te vragen, is de gestelde schade als gevolg daarvan niet het gevolg van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, van de Wro.

13. Gelet op al het voorgaande deelt de rechtbank de conclusie van verweerder dat voor geen van de bedrijfsactiviteiten (het (buiten) breken van puin (categorie 5), de productie van asfalt (categorie 4), en de productie van beton met een productiecapaciteit vanaf 100 ton per uur (categorie 4)) sprake is van inkomstenderving die voor vergoeding uit hoofde van planschade in aanmerking komt.

Conclusie

14. Het beroep is ongegrond

15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.