8.2 Materiële benadering

84. Bij de onderrechten is de spanning maximaal tussen het formele uitgangspunt dat een eigenaar geen beperkte rechten op zijn eigen zaak kan hebben (zie §1.2), en het materiële criterium dat een eigenaar alleen beperkte rechten op zijn eigen zaak kan hebben, indien iemand daarbij belang heeft (zie hoofdstuk 4). Enerzijds kan worden betoogd dat een eigenaar belang heeft bij een onderrecht op zijn eigen zaak, omdat hij aan dat recht bevoegdheden kan ontlenen, die hij niet heeft op grond van zijn eigendomsrecht.

De eigenaar die zijn zaak bijvoorbeeld voor tachtig jaar in erfpacht heeft gegeven aan een derde, kan belang hebben bij een recht van ondererfpacht op zijn eigen zaak, als hij die zaak voor enkele jaren zelf wil gebruiken. Zie de casus in nr. 2.

Anderzijds zijn de onderrechten nu eenmaal vormgegeven als rechten die rusten op de eigendom van de bezwaarde zaak. Volgt daaruit dat een eigenaar dergelijke rechten niet op zijn eigen zaak kan hebben?

De volgende vragen kunnen worden onderscheiden:

85. Een recht van ondererfpacht rust formeel op de eigendom van de bezwaarde zaak. Materieel rust de ondererfpacht echter op het recht van erfpacht. De inhoud van het recht van ondererfpacht is daarop afgestemd. Dit blijkt uit art. 5:93 BW en de toelichting op die bepaling in de parlementaire geschiedenis.2 Die afstemming is ‘een weerslag (…) van de regel dat niemand meer rechten kan overdragen dan hij zelf heeft’.3 Bartels spreekt treffend van ‘quasistapeling’.4 Een recht van ondererfpacht kan succesvol gevestigd worden als de eigenaar van de bezwaarde zaak failliet is, aangezien materieel niet wordt beschikt over het recht van de eigenaar.5 Als echter de erfpachter in staat van faillissement verkeert, kan hij niet een recht van ondererfpacht vestigen. In dat geval wordt wel materieel over een recht van hem beschikt.6 Bij faillissement van de eigenaar wordt de boedel niet benadeeld als een recht van ondererfpacht wordt gevestigd. Is de erfpachter failliet, dan zou de boedel wel benadeeld worden bij de vestiging van een ondererfpachtrecht. Hetzelfde geldt voor onderopstal (art. 5:104 lid 2 BW). Bij een erfdienstbaarheid die is gevestigd op de voet van art. 5:84 BW, bepaalt de wet niet dat de rechthebbende van de erfdienstbaarheid niet méér bevoegdheden kan hebben dan de erfpachter, opstaller of vruchtgebruiker die de erfdienstbaarheid vestigt. Dat mag volgens mij wel worden aangenomen. De systematiek van art. 5:84 BW is vergelijkbaar met die van art. 5:93 BW. Beide bepalingen zijn ingegeven door de gedachte, materieel toch stapeling van beperkte rechten mogelijk te maken.7 Daarom geldt hetzelfde voor een erfdienstbaarheid die is gevestigd op de voet van art. 5:84 BW.

Heeft de eigenaar van de bezwaarde zaak ingestemd met de vestiging van de onderrechten, dan hebben deze rechten wel een materieel kenmerk van een recht dat rust op de eigendom (en niet op het recht van degene die het onderrecht heeft gevestigd): het recht blijft voortbestaan als het recht tenietgaat van degene die het onderrecht heeft gevestigd (art. 5:84 lid 3, 5:93 lid 2 en 5:104 lid 2 BW). Normaal gaat een beperkt recht teniet als het moederrecht waarop het rust, ophoudt te bestaan (art. 3:81 lid 2, aanhef en onder a BW). De instemming van de eigenaar met de vestiging van een erfdienstbaarheid ex art. 5:84 BW, of met de vestiging van een recht van ondererfpacht of ondererfpacht, heeft daarom te gelden als een beschikkingshandeling, zodat instemming alleen mogelijk is als hij beschikkingsbevoegd is.

Volgens Struycken kunnen de art. 5:84 en 5:93 BW niet op één lijn worden gesteld.8 Art. 5:84 lid 4 en 5:93 lid 3 BW bepalen weliswaar beide dat degene die het beperkte recht vestigt (of ten behoeve van de zaak bedingt), voor de toepassing van de overige artikelen van de betreffende titel wordt aangemerkt als eigenaar van de zaak. Maar die vergelijking gaat volgens Struycken mank. Hij verwijst naar de parlementaire geschiedenis, waarin staat dat bij art. 5:84 lid 4 BW is gekozen voor die formulering omdat in titel 5.6 over de erfdienstbaarheid op veel plaatsen wordt gesproken over ‘eigenaar’.9 Volgens Struycken wordt dat begrip niet gebruikt in titel 5.7 over erfpacht. Hierdoor is volgens hem niet helder wat ‘de dogmatische aard’ is van het recht van ondererfpacht.10 In titel 5.7 wordt echter wel degelijk het begrip ‘eigenaar’ gebruikt.11 Verder noemt Struycken het een ‘bijkomstigheid’ dat een op de voet van art. 5:84 gevestigde erfdienstbaarheid op de zaak rust.12 Volgens mij is dat juist de essentie van die bepaling. Hierdoor kan de erfpachter, opstaller of vruchtgebruiker de zaak waarop zijn recht rust, bezwaren. Daarnaast rust volgens art. 5:93 lid 1 BW de ondererfpacht evenzeer op de bezwaarde zaak.

Hiernaast verschilt volgens Struycken de vestiging van een erfdienstbaarheid door een beperkt gerechtigde ten behoeve van de zaak waarop zijn recht rust (art. 5:84 lid 2 BW), van een erfdienstbaarheid die door een beperkt gerechtigde wordt gevestigd op de zaak waarop zijn recht rust (art. 5:84 lid 3 BW).13 In het eerste geval blijft de erfdienstbaarheid voortbestaan als het beperkte recht eindigt van degene die de erfdienstbaarheid heeft gevestigd. Tenzij in de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid anders is bepaald. In het tweede geval gaat de erfdienstbaarheid teniet. Tenzij de eigenaar van de bezwaarde zaak heeft ingestemd met de vestiging van het servituut (art. 5:84 lid 3 BW). In het eerste geval is volgens Struycken geen sprake van ‘afsplitsing en overdracht’ van een deel van de bevoegdheden van degene die de erfdienstbaarheid vestigt. Bij de vestiging van een erfdienstbaarheid op de voet van art. 5:84 keren de aan de erfdienstbaarheid verbonden bevoegdheden volgens Struycken eerst terug naar de eigenaar. Vervolgens beschikt de beperkt gerechtigde over de bevoegdheden van de eigenaar door de erfdienstbaarheid te vestigen. Als ik Struycken goed begrijp, kiest hij voor deze constructie, omdat het nemo plus-beginsel niet kan verklaren dat de erfdienstbaarheid doorloopt, als het beperkte recht eindigt van degene die het servituut heeft gevestigd.14 Echter, bij het bedingen van een erfdienstbaarheid ten behoeve van een zaak (het heersende erf), is geen sprake van afsplitsing of bezwaring. Het nemo plus-beginsel geldt in dat geval niet. De erfdienstbaarheid strekt juist ten voordele van dat erf. De – tamelijk complexe – gedachtegang van Struycken gaat daarom volgens mij niet op. Daarbij komt dat de eigenaar van het heersende erf, te allen tijde afstand kan doen van de erfdienstbaarheid, in verband met daaraan verbonden lasten en verplichtingen (art. 5:82, 5:84 lid 2, tweede volzin BW). Verder kunnen ook degenen die een zakelijk of persoonlijk recht hebben op een heersend erf, profiteren van een erfdienstbaarheid, ongeacht of hun recht vóór of na de erfdienstbaarheid tot stand is gekomen.15

86. We keren terug naar de vraag of een eigenaar een recht van ondererfpacht, onderopstal of een erfdienstbaarheid ex art. 5:84 BW op zijn eigen zaak kan hebben. In een eerdere publicatie16 heb ik betoogd dat door extensieve interpretatie van de tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW kan worden bereikt dat geen vermenging optreedt als een dergelijk beperkt recht en de bezwaarde eigendom in één hand komen. De redenering in die publicatie is als volgt. Als wordt aangenomen dat in beginsel vermenging optreedt als bijvoorbeeld de ondererfpacht en de eigendom van de bezwaarde zaak in één hand komen, is vervolgens de vraag of de tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW de werking van de vermenging relativeert. De (hoofd)erfpacht en de ondererfpacht vallen binnen de reikwijdte van die bepaling, omdat beide rechten formeel rusten op (de eigendom van) de bezwaarde zaak, en de (hoofd)erfpachter de ondererfpacht dient te eerbiedigen. Aldus werkt het tenietgaan door vermenging van de ondererfpacht niet ten voordele van de (hoofd) erfpachter. Dit betekent dat de (hoofd)erfpachter moet dulden dat de ondererfpachter zijn recht uitoefent. Bij strikte toepassing van de tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW, zou de ondererfpachter niet gehouden zijn canon te betalen aan de (hoofd)erfpachter, of andere aan de ondererfpacht verbonden verplichtingen na te komen, omdat de ondererfpacht in beginsel is tenietgegaan, maar die vermenging niet ten voordele werkt van de (hoofd)erfpachter. De wet bepaalt niets over het blijven voortbestaan van verplichtingen van de ondererfpachter. Dat zou een merkwaardige uitkomst zijn. Daarom heb ik betoogd dat de tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW extensief mag worden geïnterpreteerd, in die zin dat de ondererfpacht volledig in stand blijft.

Langs een eenvoudigere weg kan tot dezelfde conclusie worden gekomen. Aan de hand van het in hoofdstuk 4 geformuleerde belang-criterium, moet steeds worden nagegaan of de rechthebbende aan de ondererfpacht bevoegdheden kan ontlenen, die hij zonder de ondererfpacht niet heeft. Als dat het geval is, dan heeft hij belang bij de ondererfpacht en kan hij dat recht hebben (verkrijgen en vestigen). Anders niet. Een eigenaar kan extra bevoegdheden ontlenen aan een recht van ondererfpacht op zijn eigen zaak, omdat de daaraan verbonden bevoegdheden, zijn afgeleid van de (hoofd)erfpacht. Hij kan aan de ondererfpacht bevoegdheden ontlenen, die hij niet heeft op grond van zijn eigendomsrecht. De (hoofd)erfpachter kan niet een ondererfpacht hebben op de zaak waarop de (hoofd)erfpacht rust, omdat de ondererfpacht hem geen extra bevoegdheden geeft.17

Heeft de eigenaar ingestemd met de vestiging van de ondererfpacht, dan gaat de ondererfpacht in beginsel niet teniet bij het einde van de (hoofd) erfpacht (art. 5:93 lid 2 BW).18 De ondererfpacht promoveert tot (hoofd) erfpacht. Dat is echter anders als de eigenaar een recht van ondererfpacht op zijn eigen zaak heeft, omdat in beginsel geen belang bestaat bij een (hoofd)erfpacht in handen van de eigenaar. De ondererfpacht gaat door vermenging teniet bij het einde van de (hoofd)erfpacht.

Dit alles geldt ook voor het recht van onderopstal en de erfdienstbaarheid ex art. 5:84 BW.19 Steeds moet worden nagegaan of aan die rechten extra bevoegdheden ontleend kunnen worden. Stel dat iemand twee aangrenzende percelen in eigendom heeft. Het ene perceel heeft hij in erfpacht gegeven aan een derde. Het andere perceel is onbezwaard en gebruikt hij zelf. De erfpachter kan ten behoeve van de eigenaar een erfdienstbaarheid vestigen, zodat de eigenaar bijvoorbeeld over de in erfpacht gegeven grond mag rijden (recht van overpad). De eigenaar kan aan het servituut bevoegdheden ontlenen die hij anders niet heeft. Dit blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis. In de wettelijke omschrijving van het recht van erfdienstbaarheid (art. 5:70 lid 1 BW) is niet opgenomen dat heersend en dienend erf verschillende eigenaars moeten hebben, omdat een servituut ‘denkbaar’ is als beide erven dezelfde eigenaar hebben en bijvoorbeeld een van de erven aan een ander in erfpacht of vruchtgebruik is gegeven.20

Stel dat een erfpachter, op de voet van art. 5:84 BW, een erfdienstbaarheid heeft bedongen ten behoeve van de zaak waarop zijn recht rust. Het dienende erf is in handen van een derde. Op een later moment verkrijgt die derde ook de bezwaarde eigendom van de zaak waarop de erfpacht rust (het heersende erf van de erfdienstbaarheid). De derde is eigenaar van heersend en dienend erf. De erfpachter heeft nog steeds belang bij de erfdienstbaarheid. Hij kan bevoegdheden ontlenen aan de erfdienstbaarheid, die hij zonder het servituut niet zou hebben. De erfdienstbaarheid blijft voortbestaan.

87. Een andere vraag is of de rechten van ondererfpacht, onderopstal en de erfdienstbaarheid ex art. 5:84 BW door de eigenaar kunnen worden voorbehouden (art. 3:81 lid 1, tweede volzin BW).21 Kan de eigenaar bijvoorbeeld bij de vestiging van een recht van erfpacht ten gunste van een derde, zich een ondererfpacht of een erfdienstbaarheid voorbehouden? Volgens de tekst van art. 5:84 en 5:93 BW kunnen deze rechten worden gevestigd door de erfpachter, opstaller of vruchtgebruiker. Volgt hieruit dat de eigenaar zich deze rechten niet kan voorbehouden?

Ik meen van niet. Normaal gesproken kunnen beperkte rechten alleen worden gevestigd door de rechthebbende van het moederrecht. Dat volgt uit het vereiste van beschikkingsbevoegdheid (art. 3:98 en 3:84 lid 1 BW). Zo kan de formulering van art. 5:84 en 5:93 BW worden verklaard: niet de eigenaar, maar de erfpachter, opstaller of vruchtgebruiker is beschikkingsbevoegd, omdat het te vestigen beperkte recht materieel gezien rust op het recht van erfpacht, opstal of vruchtgebruik. Bij een overdracht onder voorbehoud van een beperkt recht, dient echter de vervreemder beschikkingsbevoegd te zijn. De eigenaar dient beschikkingsbevoegd te zijn als hij zich bij de overdracht van de eigendom een beperkt recht voorbehoudt. Het beperkte recht komt immers door de overdracht tot stand.22 Hetzelfde geldt als een beperkt recht wordt gevestigd onder voorbehoud van een beperkt recht daarop (art. 3:98 en 3:81 lid 1, tweede volzin BW). Bijvoorbeeld de vestiging van een recht van erfpacht ten gunste van een derde, onder voorbehoud van een hypotheek ten gunste van de eigenaar. Op dezelfde manier kunnen ook een recht van ondererfpacht, onderopstal of een erfdienstbaarheid ex art. 5:84 BW worden voorbehouden door de eigenaar.

Bij de erfdienstbaarheid ex art. 5:84 BW kan verder de vraag worden gesteld of iemand dit beperkte recht kan vestigen, als hij een recht van erfpacht, opstal of vruchtgebruik heeft op het beoogde heersende erf én op het beoogde dienend erf. Of als hij eigenaar is van het ene erf en een recht erfpacht, opstal of vruchtgebruik heeft op het andere erf.

Een beperkt gerechtigde die een erfdienstbaarheid vestigt op grond van art. 5:84 BW, kan daarmee niet méér bevoegdheden verlenen over het dienende erf, dan hij zelf heeft op grond van zijn recht van erfpacht, opstal of vruchtgebruik. Dat volgt uit de strekking van art. 5:84 BW. Gedaan wordt alsof de erfdienstbaarheid rust op de erfpacht, opstal of vruchtgebruik.23 De nemo plus-regel brengt mee dat de erfdienstbaarheid geen ruimere bevoegdheden kan geven, dan het recht waarop het materieel gezien rust. De persoon die een recht van erfpacht, opstal of vruchtgebruik heeft op zowel het beoogde dienende erf als het beoogde heersende erf, zou om die reden geen extra bevoegdheden kunnen ontlenen aan de erfdienstbaarheid. Daarom is vestiging niet mogelijk. Iemand die eigenaar is van het ene erf en een recht van erfpacht, opstal of vruchtgebruik heeft op het andere erf, kan evenmin extra bevoegdheden ontlenen aan een erfdienstbaarheid ex art. 5:84 BW. Daarom is vestiging van een dergelijke erfdienstbaarheid niet mogelijk.

88. Bij de toepassing van art. 3:81 lid 3 BW mag naar mijn mening ook een materiële benadering worden gevolgd. Die benadering volgt deels uit art. 5:84 lid 3 en 5:93 lid 2 BW. Als bijvoorbeeld de (hoofd)erfpacht tenietgaat, gaat de ondererfpacht ook teniet (art. 5:93 lid 2 BW). Dit strookt met wat geldt als sprake is van echte stapeling van beperkte rechten (art. 3:81 lid 2, aanhef en onder a BW). Gaat de (hoofd)erfpacht echter teniet door afstand of vermenging, dan blijft de ondererfpacht voortbestaan (art. 5:93 lid 2 BW).24 Dat is in overeenstemming met de regeling voor echte stapeling in de eerste volzin van art. 3:81 lid 3 BW. Toepassing van de tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW op onderrechten is niet in de wet geregeld. Dat past echter wel in het systeem van het recht, omdat het de bedoeling van de wetgever lijkt te zijn, de onderrechten zoveel mogelijk te behandelen alsof zij rusten op het beperkte recht van degene die het onderrecht heeft gevestigd.

Erfpachter A heeft de zaak waarop zijn recht rust, bezwaard met een recht van ondererfpacht ten gunste van B. Daarna bezwaart A zijn erfpachtrecht met een hypotheek ten gunste van C. A verkrijgt de ondererfpacht van B. De ondererfpacht zou in beginsel door vermenging tenietgaan. Toepassing van de tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW brengt echter mee dat C de ondererfpacht moet blijven eerbiedigen. Hij kan de erfpacht slechts executeren met eerbiediging van de ondererfpacht. Hetzelfde geldt voor onderopstal en de erfdienstbaarheid ex art. 5:84 BW.