2.2 Mede-eigendom en scheiding

Het is met name de toekenning van beschikkingsbevoegdheid over aandelen gedurende de onverdeeldheid, die in de loop van de geschiedenis de aard van de rechtsfiguur van scheiding en verdeling in de verschillende rechtsstelsels heeft bepaald. Dit geldt ook voor het Nederlandse recht. Aan de hand van een historisch overzicht zal worden ingegaan op de invloed van beschikkingsbevoegdheid over aandelen op het rechtskarakter van scheiding en verdeling voor het hier te lande geldende recht. Het overzicht heeft betrekking op het Romeinse (Justiniaanse), het Franse en het oud-Nederlandse recht en stelt de minnelijke boedelscheiding centraal.

Bij de Romeinse communio wordt het volle eigendomsrecht als het ware geconstrueerd uit de som van de individuele eigendomsrechten van de mede-eigenaren. Het individuele karakter van deze vorm van mede-eigendom heeft tot consequentie dat beschikkingen over een aandeel gedurende de periode van de onverdeeldheid worden gerespecteerd. Zo heeft een toedeling krachtens scheiding aan een van de mede-eigenaren niet tot gevolg dat voorafgaand aan de scheiding gevestigde zakelijke rechten tenietgaan.1 Uit deze individualistische benadering vloeit voort dat de communio gemakkelijk kan worden ontbonden, omdat niet de voortzetting van de mede-eigendom, maar de ontbinding daarvan wordt beoogd.2 Ontbinding van de communio op minnelijke wijze komt tot stand door het vrijwillig en met medewerking van alle mede-eigenaren aangaan van een overeenkomst die tot levering van de onverdeelde aandelen in de gemeenschapsgoederen verplicht.3 Voor de eigendomsverkrijging uit deze overeenkomst is een leveringshandeling vereist.4 De erfgenaam die krachtens minnelijke boedelscheiding verwerft, verkrijgt niet het goed als geheel, maar verkrijgt de onverdeelde aandelen daarin van de overige deelgenoten. Deze onverdeelde aandelen wassen als het ware aan bij5 ofwel vermengen met6 zijn eigen aandeel. De deelgenoot die op deze wijze verkrijgt, verwerft de onverdeelde aandelen van de overige deelgenoten onder bijzondere titel. Dat betekent echter niet dat de deelgenoot het goed als geheel eveneens onder bijzondere titel verkrijgt. Tot het oorspronkelijk hem toebehorende onverdeelde aandeel is de deelgenoot onder algemene titel gerechtigd. De deelgenoot verkrijgt het goed dus deels onder algemene deels onder bijzondere titel. Dit laatste geldt echter niet voor de titel waaronder de deelgenoot het gehele goed houdt. Ondanks het feit dat hij het goed deels onder algemene deels onder bijzondere titel verkrijgt, moet aangenomen worden dat hij het gehele goed ‘als erfgenaam’ houdt.7

Dat de aard van de boedelscheiding wordt beïnvloed door de beschikkingsbevoegdheid over aandelen laat zich illustreren aan de hand van het volgende voorbeeld.8 Stel dat een tot een nalatenschap gerechtigde erfgenaam voorafgaand aan de boedelscheiding zijn onverdeeld aandeel in een bepaald gemeenschapsgoed heeft belast met een pandrecht. De gezamenlijke erfgenamen komen vervolgens overeen dat het laatstbedoelde gemeenschapsgoed wordt toebedeeld aan een ander dan de erfgenaam die zijn aandeel bezwaarde. Volgens de heersende opvatting in het Romeinse recht zou het pandrecht blijven rusten op het aandeel in het goed waarop het voorafgaand aan de boedelscheiding is gevestigd.9 Een dergelijke rechtsregel kan echter resulteren in juridische conflicten en rechtsonzekerheid. Deze zijn ook de aanleiding geworden voor een van deze rechtsregel afwijkende opvatting dat het pandrecht slechts zou moeten rusten op dat deel dat krachtens boedelscheiding toekomt aan de deelgenoot, die de zaak met het pandrecht heeft bezwaard.10 Om dit te bereiken moet voor scheiding wel een ander rechtskarakter worden aangenomen. Het effect hiervan laat zich zien in de scheiding volgens Frans recht.

Het Franse recht neemt in de Code Civil van 1804 voor de rechtsfiguur van scheiding een rechtskarakter aan dat afwijkt van het Romeinse recht. Dit rechtskarakter kan worden afgeleid uit art. 883 CC.11 Overeenkomstig art. 883 CC wordt bij de overeenkomst van scheiding vastgesteld welke goederen uit de nalatenschap behoren tot de gerechtigdheid van ieder van de deelgenoten als waren zij onmiddellijk opgevolgd vanaf het rechtsfeit dat de onverdeeldheid deed ontstaan. Deze vaststellende werking van de scheiding ofwel ‘effet déclaratif’12 wordt ook wel geduid als de declaratieve werking of terugwerkende kracht van scheiding. Aangenomen moet worden dat art. 883 CC met zich brengt dat een tijdens de onverdeeldheid op een aandeel gevestigd hypotheekrecht als gevolg van de terugwerkende kracht nietig is, indien het goed wordt toebedeeld aan een ander dan degene die het recht vestigde.13 Op grond van art. 1138 CC gaat de eigendom over zodra de overeenkomst van boedelscheiding is aangegaan. Voor de rechtsgeldige totstandkoming van de scheiding is geen levering nodig, noch een inschrijving in openbare registers. De bepalingen omtrent scheiding van nalatenschappen worden via art. 1476 CC en 1872 CC eveneens van toepassing verklaard op de scheiding van de ontbonden huwelijksgemeenschap en de ontbonden maatschap.14

Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek van 1838 vertoont in de regeling van de scheiding kenmerken van het Franse recht. Zo wordt in art. 1129 OBW het equivalent van art. 883CC aangetroffen. Hoewel de regeling van art. 1129 OBW rechtstreeks van toepassing is op nalatenschappen, wordt de toepasselijkheid daarvan uitgebreid tot de scheiding van iedere gemeenschap.15 Naast art. 1129 OBW kent het Burgerlijk Wetboek (oud) – anders dan de vorenbedoelde Code Civil – een artikel dat betrekking heeft op de mogelijkheid om een onverdeeld aandeel in het gemeenschappelijk goed met hypotheek te bezwaren. Het betreft hier art. 1212 OBW, waaruit kan worden afgeleid dat het hypotheekrecht na scheiding van het bezwaarde goed slechts gevestigd blijft op het deel dat aan de deelgenoot/hypotheekgever is toebedeeld.16

Naar de heersende opvatting17 wordt onder oud recht bij scheiding geen leveringshandeling noodzakelijk geacht, vanwege het vaststellende (declaratieve) karakter van de scheiding.18 Met de overeenkomst van scheiding vloeit het toegedeelde onmiddellijk in het vermogen van de deelgenoot en wordt de deelgenoot, vanwege de terugwerkende kracht, geacht rechtstreeks in het toegedeelde te zijn opgevolgd. De meningen lopen uiteen over de vraag of met declaratieve werking en terugwerkende kracht hetzelfde wordt bedoeld of dat deze van elkaar kunnen worden onderscheiden. Zo wordt wel verdedigd dat de declaratieve werking zowel als de terugwerkende kracht betrekking hebben op beschikkingen over aandelen in de gemeenschap in relatie tot gedurende de periode van onverdeeldheid ontstane rechten van derden.19 Ook wordt wel verdedigd dat het hiervoor vermelde enkel voortvloeit uit de terugwerkende kracht, terwijl de declaratieve werking moet worden gezien in de voorzetting van de titel op de wijze zoals thans in art. 3:6 lid 2 BW bepaald.20 Dit laatste heeft betrekking op voorafgaand aan het ontstaan van de onverdeeldheid reeds bestaande rechten van derden, waartegen na de scheiding door de verkrijger geen derdenbescherming kan worden ingeroepen.