6.5.5 Concurrentie tussen zekerheidsgevers

Het is gewoonlijk gunstig voor zowel de zekerheidsnemer als de zekerheidsgevers, als een vordering wordt gesecureerd door meerdere zekerheidsgevers. Mocht één van de zekerheidsgevers betalingsonmachtig zijn, dan kan de omslag over een grotere groep verdeeld worden, met als gevolg minder schade per zekerheidsgever.1 Zolang zekerheidsgevers met gelijksoortige zekerheden de schuld secureren, kan aan de hand van de Duitse wet de interne verhouding relatief makkelijk worden bepaald. Zie bijvoorbeeld de regeling bij medeborgen. Op grond van §§ 769, 774 (2), 426 BGB verhouden zij zich tot elkaar als hoofdelijke schuldenaren, die behoudens andersluidende afspraken intern voor gelijke delen bijdragen in de schuld.

Echter, in de situatie dat meerdere zekerheidsgevers met ongelijksoortige zekerheden een vordering secureren, voorziet de Duitse wet niet in een regeling. Dit kan leiden tot conflicten bij het bepalen van de interne verhouding. In de literatuur wordt naar deze situatie verwezen met de aanduiding Wettlauf der Sicherungsgeber.2 Ter illustratie volgt een voorbeeld.

Stel: de A-bank verschaft een krediet aan schuldenaar B. Ter securering van de vordering staat C borg voor het krediet (persoonlijke zekerheid) en geeft D een hypotheekrecht (zakelijke zekerheid) aan de bank. Ingeval de hoofdschuldenaar betalingsonmachtig is en C op grond van de borgtochtovereenkomst de schuld aan de bank betaalt, gaat krachtens §§ 774, 412, 401 BGB de vordering van de bank op B over op C. Tegelijk gaat ook het hypotheekrecht over op C, dat als afhankelijkrecht verbonden is met de vordering. De borg kan zich vervolgens verhalen op D zonder dat deze zich kan bevrijden van de aanspraak door betaling aan de bank. Wanneer nu de hypotheekgever de schuld aan de bank aflost, geldt een gelijke uitkomst. Allereerst vervalt het hypotheekrecht. Bovendien gaat als gevolg van de betaling, krachtens §§ 1143, 412, 401 BGB, de vordering op B alsmede de aanspraak op voldoening van de schuld tegen de borg over op D. De hypotheekgever kan de borg nu aanspreken voor de gehele schuld, zonder dat de borg zich kan bevrijden door betaling aan de bank en daarmee een aanspraak te verwerven op de hoofdschuldenaar en zijn mede zekerheidssteller. Conclusie: de eerste presterende zekerheidsgever kan de schuld op de andere zekerheidsgever verhalen, zonder dat deze laatste de mogelijkheid heeft om bijdragen te vorderen van de hoofdschuldenaar of een andere zekerheidsgever. De Wettlauf der Sicherungsgeber is eigenlijk een wedstrijd om de beste regresmogelijkheid.3

Deze ‘regresconcurrentie’ komt voor bij drie onderscheidenlijke groepen: (I) gelijksoortige accessoire zekerheden; (II) gelijksoortige niet-accessoire zekerheden; en (III) ongelijksoortige zekerheden. Zoals vermeld zijn er in het geval van groep I en groep II, bij gelijksoortige zekerheden, dikwijls wettelijke bepalingen waarop teruggevallen kan worden om tot een redelijke oplossing te komen.

Zo voorziet de wet in een regeling bij gelijksoortige accessoire zekerheden zoals de medeborgtocht in de zin van § 769 BGB, maar ook bij meerdere pandrechten of Gesamthypotheken. Bij meerdere pandrechten wordt, op grond van § 1225 BGB, aan de presterende pandgever de gesecureerde vordering gecedeerd. Hierbij geldt op grond van §§ 1225, 774, 426 BGB bij pandrechten van gelijke waarde een interne verdeling voor gelijke delen van de schuld. Bij pandrechten van onderscheidenlijke waarde geldt een verhoudingsgewijze verdeling van de schuld op basis van het quotamodel.4 De wet voorziet eveneens in een wettelijke regeling bij de Gesamthypothek, namelijk dat bij een hypotheek op grond van § 1173(1) BGB er geen regres mogelijk is, behoudens de uitzondering beschreven in het tweede lid.5

Ook bij de gelijksoortige niet-accessoire zekerheden geeft de wet duidelijkheid over de (on)mogelijkheid tot het nemen van regres. Zo is eenzelfde type regeling als bij de Gesamthypothek geldig bij de Gesamtgrundschuld. Deze is in principe ook regresloos.6 Bij de gesamtschuld bestaat wel de mogelijkheid van regres op grond van § 426 BGB, hierbij gaat de vordering ex § 426 (2) BGB over op de presterende schuldenaar voor zover hij regres van zijn medeschuldenaren kan verlangen.

Bij concurrentie tussen ongelijksoortige zekerheden biedt de wet geen regeling en zijn de rechtsgebruikers aangewezen op in de literatuur en de rechtspraak verzonnen oplossingen. Deze stoelen dikwijls op een aan § 426 BGB analoge verdeling. Ook bespreekt de literatuur en de rechtspraak het gebruik van het cederen van de gesecureerde vordering, samen met de eventueel bijbehorende nevenrechten (Mitlaufgebot)7, aan de presterende zekerheidsgever.8 Hierbij verwerft de presterende zekerheidsgever ook de nevenrechten van de hoofdvordering op grond van het Mitlaufgebot.9 Vervolgens kan de presterende zekerheidsgever eveneens naar analogie met § 426 BGB regres nemen.

Bij de concurrentie tussen ongelijksoortige zekerheden kan het voorkomen dat een Realsicherheit in botsing komt met een Personalsicherheit. Bij een conflict tussen bijvoorbeeld een hypotheekrecht en een borgtocht, dringt zich de vraag op welke interne verhouding billijk is tussen de borg met zijn onbeperkte persoonlijke aansprakelijkheid en de hypotheekgever wiens aansprakelijkheid begrensd is.

In de literatuur is aangevoerd dat de borg een bevoorrechte positie moet toekomen: in die zin dat als de borg presteert het hypotheekrecht op hem moet overgaan. Als de hypotheekgever presteert zou de borgtocht moeten vervallen. Dit wordt gerechtvaardigd met het argument dat de borg een groter risico draagt en dat hem daarom meer bescherming toekomt. In dit licht wordt verwezen naar het vermeende altruïstische karakter van de borgtocht. Ook wordt verwezen naar § 776 BGB dat als voorbeeld dient van de bevoorrechte positie van de borgtocht ten opzichte van andere zekerheidsrechten. Dit artikel stelt dat bij afstand van een zekerheidsrecht door de schuldeiser, de omvang van de borgtocht verminderd wordt. De mate waarin de omvang verminderd wordt, is gelijk aan de bijdrage die de borg had kunnen vorderen op grond van het zekerheidsrecht waarvan afstand is gedaan. De borg wordt begunstigd bij het afstand doen van andere zekerheden, terwijl bij afstand van borgtocht andere zekerheden hier niet van profiteren.

Het BGH kan zich niet vinden in de voorgaande argumentatie. Het Hof overweegt dat § 776 BGB niet is te veralgemeniseren. Daarnaast regelt de bepaling niet de interne verhouding tussen onderscheidenlijke zekerheidsgevers, maar alleen de relatie tot de schuldeiser. Eventuele interne bijdrageplichten moeten worden toegekend overeenkomstig de bepalingen voor de hoofdelijkheid. Zodoende kan naar analogie met § 426 BGB een overgang van zekerheden worden bewerkstelligd naar de presterende zekerheidsgever. Deze rechten gaan over tot het bedrag dat de presterende zekerheidsgever kan vorderen van zijn medezekerheidsgevers in hun interne verhouding.10

Bij een botsing tussen een ongelijksoortige accessoire zekerheid en een niet- accessoire zekerheid, zoals bij concurrentie tussen borgtocht en Grundschuld, kan een probleem ontstaan. Bij een niet-accessoir recht kunnen er geen rechten overgaan naar de presterende zekerheidsgever. Stel: A heeft een schuld bij B waarvoor C zekerheid stelt middels een Grundschuld en waar D borg voor staat. Wanneer C de schuld betaalt, kan hij op grond van de zekerheidsovereenkomst van de schuldeiser de overdracht van de gesecureerde hoofdvordering verlangen. Met het verkrijgen van deze vordering gaat de accessoire borgtocht eveneens over op C. Op basis van de verkregen rechten kan C nu D aanspreken. De bijdrage die C van D kan eisen is naar analogie met § 426 begrensd. Bij betaling van de schuld door D gaat de hoofdvordering ex § 774(1) BGB op hem over. D verkrijgt op basis van deze overgang niet de Grundschuld, aangezien dit een niet-accessoir zekerheidsrecht is. In de literatuur is betoogd dat naar de rechtsgedachte van § 401 BGB D van A de overdracht van de Grundschuld kan eisen. Dogmatisch zal D dit moeten baseren op de onderliggende zekerheidsovereenkomst.11

Het BGH heeft een andere oplossing voor ogen. Hierbij wordt als uitgangspunt genomen dat de borgtocht en de Grundschuld zekerheidsmiddelen van gelijke rang zijn. Wanneer hiervan sprake is en wanneer partijafspraken afwezig zijn, moeten zekerheidgevers zich ten opzichte van elkaar als hoofdelijke schuldenaren gedragen. Dit heeft tot gevolg dat in de interne verhouding het regres voortvloeit uit § 426 BGB.12 De hoogte van de interne draagplicht moet volgens het BGH, bij afwezigheid van partijafspraken daarover, worden afgemeten aan de aansprakelijkheid die ieder van de schuldenaren heeft aanvaard in zijn relatie tot de schuldeiser. Ofwel: ieders externe aansprakelijkheid werkt ook door in de interne verhouding tussen schuldenaren.13 Het is overigens niet helder hoe de interne draagplicht moet wor-den bepaald als niet voor iedere zekerheidsgever een grens aan de externe aansprakelijkheid is te bepalen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer borg A zich ook verbindt voor toekomstige vorderingen en borg B alleen voor één specifieke verbintenis. Duidelijk is wel dat wanneer alternatieve maatstaven falen om ieders interne draagplicht te bepalen, terug wordt gevallen op de draagplicht voor gelijke delen.

Een volgende probleemsituatie is te vinden bij zekerhedenconcurrentie tussen de borg en de hoofdelijk aansprakelijke schuldenaar (dikwijls als gevolg van Schuldbeitritt). Om de interne verhouding tussen beiden te bepalen, moet eerst worden bekeken wie van hen aan de schuldeiser presteert. Als dit de hoofdelijke schuldenaar is, verwerft hij ex § 426(2) BGB de hoofdvordering en op grond van het Mitlaufgebot in de zin van §§ 412, 401 BGB, de borgtocht. Betaalt de borg de schuld aan de schuldeiser dan gaat de gesecureerde hoofdvordering op hem over. Vervolgens rijst de vraag in welke mate de borg een regresaanspraak toekomt op de andere schuldenaren. Stel: A sluit een lening af bij B, waarvoor C zich hoofdelijk aansprakelijk voor stelt en D borg voor staat. Vervolgens betaalt D de schuld aan schuldeiser B. Hoewel er nu twee hoofdelijke schuldenaren zijn, A en C, heeft D zich als borg alleen verbonden voor de schuld van A. Ook zijn de borg en de Schuldbeitretende onderling geen hoofdelijke schuldenaren. Daarom heeft borg D op grond van § 774(1) BGB een regresvordering op A en niet op C. Op grond van § 774 (1) BGB is slechts de hoofdvordering overgegaan op D, de vordering die de schuldeiser had op hoofdschuldenaar A. Het lijkt aannemelijk dat ook de vordering van de schuldeiser op C, overgaat op D. In een dergelijk geval moet de vordering een nevenrecht zijn van de hoofdvordering.

Uit § 401 BGB volgt dat het aansprakelijkheidsrisico redelijkerwijs over alle zekerheidsgevers verdeeld moet worden. Deze gedachte hoeft zich niet slechts te beperken tot accessoire zekerheden. Het BGH heeft in het bovenstaande geval niettemin een overgang van nevenrechten geweigerd.14 De borg werd gezien als een verlengstuk van de hoofdschuldenaar. Ingeval hoofdschuldenaar A de hoofdvordering betaalt, heeft hij ook geen regresaanspraak op C. In die redeneertrant heeft borg D dus ook geen regresaanspraak op C. Het gevolg van een dergelijke opzet is dat de sterker beschermde borg accessoir is ten opzichte van de hoofdschuld en er slechter voor staat dan de hoofdelijk aansprakelijke schuldenaar C. Want als de hoofdelijke schuldenaar C de hoofdvordering betaalt, verkrijgt hij op grond van §§ 426 II, 412, 401 BGB ook de vordering jegens de borg. Er is in dit geval niet eens meer sprake van een wedstrijd om de beste regrespositie: C wint altijd, ongeacht wie als eerste betaalt. Een dergelijke verhouding is onwenselijk. Ter lediging van deze evidente onredelijkheid is in de literatuur geopperd dat de borg op grond van § 774(1) BGB de hoofdvordering krijgt en als nevenrecht de vordering van de schuldeiser op C. In dit geval zal de borgtochtovereenkomst dogmatisch zo moeten worden uitgelegd, dat de schuldeiser verplicht is de hoofdelijke vordering jegens C over te dragen aan de borg zodat hij regres op C kan nemen.15