5.1 Inleiding

De variëteit van handelingen die leiden tot schuldeisersbenadeling is zeer groot. De onderzochte landen verschillen niet alleen qua gehanteerde normen aanzienlijk, maar ook qua onderverdeling naar typen van benadelende handelingen.1 Alvorens de gehanteerde normen met elkaar te kunnen vergelijken zal steeds duidelijk moeten zijn voor welke gevallen deze normen gelden. Er is steeds een onderverdeling naar drie vormen van benadeling gemaakt:

Paragraaf § 5.3 bespreekt aan de hand van een vergelijking van het Duitse, Engelse en Nederlandse recht2 de noodzaak van een helder onderscheid tussen de verschillende vormen van benadeling, en dan met name de afbakening van i) benadeling door inbreuken op de integriteit van het verhaalsvermogen tot ii) benadeling door doorbreking van de paritas creditorum. Gezien zal worden dat zodra verschillende vormen van benadeling onder een en dezelfde regeling worden gebracht, dit tot open en vage normen leidt, hetgeen resulteert in rechtsonzekerheid. In die zin is de hier gepresenteerde driedeling niet enkel instrumenteel voor rechtsvergelijking, maar dient deze driedeling ook binnen een rechtsstelsel te worden gehanteerd.

De paragrafen 4 tot en met 6 beantwoorden de centrale onderzoeksvraag, in hoeverre het per vorm van benadeling mogelijk en wenselijk is tot een objectieve regeling te komen.

Bij het beantwoorden van de vraag in hoeverre het mogelijk is wordt eerst bezien in hoeverre een van de onderzochte rechtsstelsels per vorm van benadeling een objectieve regeling hanteert. Voor zover hier een objectieve regeling wordt gehanteerd, wordt vervolgens bezien of de regeling haar doel bereikt en geen onevenredige inbreuk maakt op andere belangen. Vier belangen die haaks staan op die van de schuldeisers zijn geïdentificeerd: i) respect voor het handelen van de schuldenaar, ii) contractuele finaliteit, iii) geen benadeling van derden zonder verwijt en iv) geen belemmering van reorganisatiemogelijkheden. Indien een bestaande objectieve regeling haar doel bereikt zonder onevenredig inbreuk te maken op botsende belangen, kan geoordeeld worden dat het mogelijk is tot een objectieve regeling te komen.

Voor zover wordt vastgesteld dat een objectieve regeling mogelijk is, wordt bezien in hoeverre het ook wenselijk is tot een objectieve regeling te komen. In de inleiding zijn de respectievelijke voor- en nadelen van subjectieve en objectieve criteria in het algemeen besproken.3 Uiteengezet is dat subjectieve criteria i) moeilijk en kostbaar in rechte zijn vast te stellen, ii) dat de uitkomst van procedures daarmee veelal onzeker is, iii) dat subjectieve criteria de omvang van de benadeling zelf niet veranderen en in die zin voor de benadeelde schuldeisers niet relevant zijn en iv) dat subjectieve criteria een element van moreel verwijtbaar handelen in zich bergen waardoor nieuwe conflicten kunnen ontstaan zodra de bewindvoerder de aantastbaarheid van een handeling inroept. Per vorm van benadeling zal bezien worden in hoeverre deze nadelen zich manifesteren en hoe zwaar hier aan getild dient te worden. Voor zover per vorm van benadeling een objectieve regeling mogelijk is, en deze objectieve regeling nadelen verbonden aan het hanteren van subjectieve criteria wegneemt zonder zelf nieuwe nadelen te creëren, dient geoordeeld te worden dat een objectieve regeling ook wenselijk is.

Aan de hand van een nadere onderverdeling van de drie hoofdvormen van benadeling, worden in § 5.4, § 5.5 en § 5.6 negen te onderscheiden vormen van benadeling geanalyseerd.4 Per vorm van benadeling wordt geanalyseerd in hoeverre een objectieve regeling mogelijk en wenselijk is. Deze aanpak, waarbij helaas een element van herhaling onvermijdelijk is, vormt een probaat middel tegen atavistische neigingen voor de aantastbaarheid van benadelende handelingen terug te grijpen op subjectieve criteria. Neigingen waar het Nederlandse recht geen weerstand aan heeft weten te bieden nu het voor de aantastbaarheid van benadelende rechtshandelingen altijd subjectieve criteria hanteert. Vooral de telkens herhaalde vraag of ofwel het doel ofwel de bescherming van belangen die haaks staan op die van de schuldeisers, nu daadwerkelijk vergen dat subjectieve criteria gehanteerd worden, strekt ertoe inzichtelijk te maken dat subjectieve criteria veelal niet gehanteerd hoeven te worden.

Alvorens in § 5.3 tot en met § 5.6 op de verschillende vormen van benadeling en hun onderlinge verhouding in te gaan, trek ik in § 5.2 drie algemene rechtsvergelijkende conclusies.