Hof Arnhem-Leeuwarden, 29-10-2015, nr. 200.177.513/01

Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 28 september 2015 is het verzoek van [appellanten] . om oplegging van een dwangregeling als bedoeld in artikel 287a van de Faillissementswet (hierna: Fw), afgewezen.

2. Het geding in hoger beroep

Bij afzonderlijke beroepschriften, binnengekomen bij de griffie van het hof op 28 september 2015, hebben [appellanten] . verzocht voornoemd vonnis te vernietigen en opnieuw beslissende Florensis c.s. alsnog te bevelen in te stemmen met de aan de gezamenlijke crediteuren aangeboden minnelijke schuldregeling.

Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder in elk van de zaken de brief met bijlagen van 9 oktober 2015 van mr. Hartkamp en in beide zaken een brief met bijlagen van 15 oktober 2015 van mr. Ravestijn.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 oktober 2015. [appellant 1] is, vergezeld van zijn echtgenote, verschenen en ook [appellant 2] is in persoon verschenen. Beiden werden bijgestaan door hun advocaat alsmede haar kantoorgenote mr. M. Davelaar. Namens Handelsonderneming Van Krimpen was mr. Wijn en namens Campo International was mr. Van Vloten aanwezig. Mr. Van Vloten heeft mede het woord gevoerd aan de hand van een ter zitting overgelegd verweerschrift.

Bij de inventarisatie van de stukken van het dossier hebben mr. Wijn en mr. Van Vloten verklaard niet te beschikken over de brief van 9 oktober 2015 van mr. Hartkamp en heeft mr. Hartkamp verklaard dat zij de brief van 15 oktober 2015 van mr. Ravestijn niet heeft ontvangen. De voorzitter heeft daarop een korte duiding gegeven van de inhoud van de brieven met bijlagen. De advocaten hebben vervolgens ingestemd met voortzetting van de mondelinge behandeling en bij sluiten van de zitting hebben zij desgevraagd nog bevestigd dat het hof bij de beoordeling van het hoger beroep acht kan slaan op de inhoud van ook deze stukken.

vaststaande feiten

[appellanten] . zijn de enige vennoten in de vennootschap onder firma [naam V.O.F.] (hierna de v.o.f.) In april 2015 hebben zij zich voor schuldhulpverlening gewend tot Okkerse & Schop Advocaten. Kort daarna is door Campo International het faillissement van de v.o.f. en de vennoten aangevraagd. Dit faillissementsverzoek is op de voet van artikel 3a Fw geschorst nadat beide vennoten afzonderlijk een verzoekschrift hebben ingediend om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling.

Op de onroerende zaken waarmee [appellanten] . hun tuinbouwbedrijf uitoefenen en op hun bedrijfswoningen is een hypotheekrecht gevestigd ten behoeve van de ABN Amro bank. De bedrijfsvoorraden en debiteuren zijn verpand aan ABN Amro bank. Deze zekerheidsrechten strekken tot nakoming van een vordering tot een (gezamenlijk) totaalbedrag van ruim 1,8 miljoen euro.

ABN Amro bank heeft aan appellanten een saneringskrediet ter beschikking gesteld van € 30.000,-. Op basis van dit krediet hebben [appellanten] . op of omstreeks 11 juni 2015 een schuldregeling aangeboden aan hun concurrente crediteuren. Het totaal aan openstaande vorderingen bedraagt € 143.383,46, verdeeld over 34 crediteuren. [appellanten] . hebben een uitkering aangeboden van 15,35 % (zijnde 7,67 % per vennoot), tegen finale kwijting jegens de v.o.f. en de beide vennoten.

De aangeboden schuldregeling is aanvaard door 29 van de 34 crediteuren, neerkomende op ruim 72 % van de vorderingen. Een crediteur heeft niet gereageerd. Vier crediteuren hebben geweigerd met het aanbod in te stemmen: Florensis (met een vordering van € 4.998,02), Handelingsonderneming Van Krimpen (met een vordering van € 5.717,28) Campo International (met een vordering van € 12.652,94) en [naam bedrijf geintimeerde 4] (met een vordering van € 11.805,22).

De rechtbank heeft het verzoek tot vaststelling van een dwangakkoord afgewezen, daartoe overwegende dat Florensis c.s. in redelijkheid tot weigering van de instemming kunnen komen en dat de belangen van de overige schuldeisers daarmee niet zodanig worden geschaad dat de weigerachtige crediteuren hun instemming niet kunnen weigeren. Daarbij heeft de rechtbank in overweging genomen dat onduidelijk is of en onder welke voorwaarden het saneringskrediet van de bank beschikbaar komt en hoe met de voorzienbare restschuld van de bank zal worden omgegaan en dat niet duidelijk is geworden dat het aangeboden percentage het maximaal haalbare is gezien de onduidelijkheid van de waarde van de zaken in het bedrijf en de verdiencapaciteit, en daarmee aflossingscapaciteit, van de vennoten in de komende jaren.

[appellanten] . kunnen zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen en hebben hoger beroep ingesteld.

In afwachting van de beslissing in hoger beroep heeft de rechtbank ambtshalve - de verdere behandeling van het verzoek tot faillietverklaring van de v.o.f. en [appellanten] . en - op verzoek van [appellanten] . - de verdere behandeling van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling aangehouden.

Ontvankelijkheid

Daags voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft het hof contact opgenomen met de advocaat van [appellanten] . en aangekondigd dat ter zitting de vraag naar de ontvankelijkheid van het hoger beroep aan de orde gesteld zal worden in het licht van de connexiteit tussen de schuldregeling en de schuldsaneringsregeling. Daarbij is gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2012, 12/03272, LJN BY0966 waarin uitleg wordt gegeven aan het stelsel van rechtsmiddelen van artikel 292 Fw.

[appellanten] . hebben ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat zij van mening zijn dat hoger beroep tegen de afwijzing tot het opleggen van een schuldregeling open staat - en dat het hof ook een inhoudelijke beslissing kan geven - ook wanneer de rechtbank nog niet heeft beslist op het verzoek om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Zij hebben voorts medegedeeld dat zij een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep wensen en dat zij om die reden, teneinde ieder risico op een niet-ontvankelijkverklaring van het ingestelde hoger beroep uit te sluiten, de verzoeken tot toelating van de schuldsaneringsregeling inmiddels hebben ingetrokken.

Uit de behandeling ter zitting leidt het hof af dat ieder van appellanten zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft ingetrokken. In het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 14 december 2012 (ECLI:NL:HR:BY0966) oordeelt het hof dan ook dat [appellanten] . onder deze omstandigheden in hoger beroep kunnen opkomen tegen de weigering van de rechtbank om een bevel tot instemming met de schuldregeling te geven. De vraag of hoger beroep ook zou hebben opengestaan indien [appellanten] . hun verzoek tot toelating van de schuldsanering bij de rechtbank zouden hebben gehandhaafd, behoeft dan ook geen nadere beoordeling.

Inhoudelijk

Op grond van artikel 287a vijfde lid, Fw dient het verzoek tot vaststelling van een dwangakkoord te worden toegewezen, indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad.

Bij het antwoord op de vraag of het verzoek van [appellanten] . toewijsbaar is, stelt het hof voorop dat het een schuldeiser in beginsel vrijstaat zijn medewerking aan een door de schuldenaar aangeboden akkoord - waarbij hij slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening - te weigeren en dat bij toewijzing van een bevel tot instemming terughoudendheid geboden is. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan er plaats zijn voor een bevel tot instemming waarbij het in beginsel op de weg van de schuldenaar ligt de specifieke feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen.

Bij beoordeling van het verzoek tot het opleggen van een dwangakkoord en de in dat kader voorgeschreven belangenafweging kunnen onder meer de volgende omstandigheden een rol spelen:

[appellanten] . hebben in hoger beroep, kort gezegd, aangevoerd dat zij het maximaal haalbare hebben aangeboden waarbij zij meer in het bijzonder nader inzicht hebben gegeven in de waarde van de onderneming en hun verdiencapaciteit. Zij hebben er uitdrukkelijk op gewezen dat alle crediteuren beter af zijn met de verzochte dwangregeling. Afwijzing daarvan zal leiden tot faillietverklaring van de v.o.f. en waarschijnlijk tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling op de beide vennoten.

Florensis c.s. hebben nogmaals hun bezwaren tegen de wijze van financiering en totstandkoming van het akkoord benadrukt en hebben uitdrukkelijk gesteld dat zij in redelijkheid tot weigering van hun instemming hebben kunnen komen.

Artikel 287a Fw schrijft voor dat het verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling wordt gedaan in het in artikel 284 lid 1 Fw bedoelde verzoekschrift waarbij de schuldenaar verzoekt om toepassing van de schuldsaneringsregeling. Het verzoekschrift waarin het verzoek is opgenomen dient volledig te zijn, en moet derhalve voldoen aan de in artikel 285 lid 1 Fw omschreven vereisten waaronder een staat van schulden als bedoeld in artikel 96 Fw.

Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de invoering van de gedwongen schuldregeling erop is gericht een voorziening te bieden voor schuldenaren die enerzijds niet in het minnelijk traject in samenspraak met hun schuldeisers een regeling kunnen treffen en anderzijds niet voldoen aan de strenge eisen die gelden voor toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling (Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr 3, pagina 3 en 17). Daarnaast heeft de wetgever met de verankering in de wet van de gedwongen schuldregeling beoogd de toepassing van de schuldsaneringsregeling zoveel mogelijk te voorkomen (Kamerstukken II 2005-2006, 29 942, nr. 7, pagina 25).

Uit het vorenstaande leidt het hof af dat artikel 287a Fw heeft te gelden als een alternatief voor de wettelijke schuldsaneringsregeling zowel in de gevallen waarin toewijzing tot de schuldsaneringsregeling wel als die waarin toewijzing tot de schuldsaneringsregeling gelet op de wettelijke vereisten niet tot de mogelijkheden behoort. Hieraan doet niet af dat de toewijsbaarheid van een (primair) verzoek tot het geven van een bevel tot instemming met een schuldregeling niet afhankelijk is van de toewijsbaarheid van een (subsidiair) verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling en dat op grond van het bepaalde in artikel 287a lid 7 Fw verzoekers bij weigering van een bevel tot instemming met een schuldregeling opnieuw kunnen beslissen of zij het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling willen handhaven.

Waar de wettelijke schuldsaneringsregeling een finale regeling beoogt met (nagenoeg) alle schuldeisers, ligt het naar het oordeel van het hof voor de hand dat ook de schuldregeling alle (bekende) schuldeisers betreft. Dit geldt immers ook voor een buitengerechtelijk onderhands akkoord waar de instemming van alle (concurrente en preferente) crediteuren noodzakelijk is voor de totstandkoming terwijl ook een gehomologeerd (dwang)akkoord binnen faillissement of schuldsaneringsregeling verbindend is voor alle concurrente crediteuren. Zou een gedwongen schuldregeling niet alle (bekende) schuldeisers betreffen dan zou na afwikkeling van de schuldregeling de schuldeiser jegens de in de schuldregeling betrokken schuldeisers zijn gekweten, maar zouden andere schuldeisers nog een vordering op hem hebben. Ten aanzien van de vordering(en) van die schuldeiser(s) zou de schuldenaar dan alsnog een verzoek om toelating van de wettelijke schuldsanering kunnen doen, waardoor de schuldregeling niet als alternatief voor de wettelijke schuldregeling meer zou gelden, hetgeen nu juist wel de bedoeling is.

Vast staat dat het akkoord dat [appellanten] . hebben aangeboden niet betrekking heeft op al haar crediteuren omdat de ABN Amro bank daarin niet is betrokken. De schuld van de ABN Amro bank staat ook niet vermeld op de crediteurenlijst die deel uitmaakt van het verzoekschrift tot toelating van de schuldsaneringsregeling. [appellanten] . hebben er terecht op gewezen dat de ABN Amro bank als pand- en hypotheekhouder op grond van artikel 3:227 BW het recht om een met pand- of hypotheekrecht belast goed te gelde te maken en hun vorderingen met voorrang boven andere schuldeisers op de opbrengst te verhalen. Het hof onderkent ook dat de ABN Amro bank haar (zekerheids)rechten kan uitoefenen, ongeacht een mogelijk faillissement of schuldsanering. Het hof volgt [appellanten] . echter niet in hun stelling dat de ABN Amro bank daardoor (volledig) - en niet alleen voor wat betreft het saneringskrediet dat ter beschikking wordt gesteld voor de uitvoering - buiten de schuldregeling kan blijven.

Volgens vaste rechtspraak werkt de schuldsaneringsregeling niet ten aanzien van vorderingen die door pand of hypotheek zijn gedekt, behoudens voor zover die vorderingen niet op de verbonden goederen verhaald kunnen worden. In het onderhavige geval staat niet ter discussie dat na uitwinning van de zekerheden door de ABN Amro bank een aanzienlijke schuld - naar verwachting van ongeveer 1 miljoen euro - zal resteren. Deze schuld aan de ABN Amro bank is een concurrente vordering waarvoor faillissement en schuldsaneringsregeling in beginsel werken. Het hof stelt vast dat deze restschuld niet in de schuldregeling is betrokken. Weliswaar is sprake van een complicerende factor nu de omvang van deze restschuld en het tijdstip van ontstaan daarvan nog niet bekend is- waardoor ook de exacte schuldenlast ten tijde van de eventuele toelating tot de schuldsaneringsregeling nog onbekend is - maar dit hadden [appellanten] . kunnen ondervangen door in de schuldenlijst de totale door pand en hypoheek gedekte vordering op te nemen (en bij de baten de goederen waarop deze zekerheidsrechten rusten). [appellanten] . hadden ook deze schuld in het akkoord moeten meenemen.

Desgevraagd hebben [appellanten] . ter zitting bevestigd dat met de ABN Amro bank nog niet is gesproken over de (wijze van) afwikkeling van de resterende (concurrente) vordering, anders dan dat de ABN Amro bank mondeling heeft aangegeven zich daarin 'soepel' te zullen opstellen. Ieder inzicht in deze 'soepele' opstelling ontbreekt evenwel. Niet kan worden uitgesloten dat door deze restschuld aan de bank indachtig de omvang daarvan - in de (nabije) toekomst alsnog sprake zal zijn van een problematische schuldenlast bij ieder van de vennoten zodat het risico bestaat dat zij zich genoodzaakt zien om alsnog een beroep te doen op de wettelijke schuldsaneringsregeling. Waar, zoals hiervoor is overwogen, de schuldregeling van artikel 287a Fw door de wetgever is bedoeld als alternatieve oplossing voor de wettelijke schuldsaneringsregeling, acht het hof voldoende aannemelijk dat de schuldregeling die [appellanten] . hebben aangeboden niet zodanige oplossing is.

Bovendien brengt het ontbreken van een afspraak over de resterende (concurrente) vordering van de ABN Amro bank met zich mee dat thans niet kan worden uitgesloten dat ABN Amro bank in de toekomst een hoger percentage op de resterende (concurrente) vordering zal ontvangen dan het percentage dat in het kader van de schuldregeling aan de andere crediteuren is aangeboden. Daarmee is in het kader van het akkoord de gelijke behandeling van de schuldeisers, althans het voorkomen van bevoordeling van een van de (concurrente) schuldeisers, niet gewaarborgd.

Het akkoord dat [appellanten] . als minnelijke schuldregeling hebben aangeboden heeft niet betrekking op al hun (concurrente en preferente) crediteuren nu de ABN Amro bank daar volledig buiten is gebleven. Niet alleen is daarmee onduidelijk gebleven welk belang [appellanten] . hebben bij hun verzoek om de weigerachtige schuldeisers te bevelen alsnog in te stemmen met de aan de aangeboden minnelijke schuldregeling, maar ook is de aangeboden schuldregeling onvolledig en daarmee onvoldoende onderbouwd en gedocumenteerd. Ditzelfde geldt overigens voor het (inmiddels ingetrokken) verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling nu ook daarin - de crediteurenlijst - de schuld aan de ABN Amro bank volledig ontbreekt.

Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat Florensis c.s. in redelijkheid hebben kunnen komen tot hun weigering van instemming met de schuldregeling. Nu het belang van [appellanten] . bij de schuldregeling onduidelijk is, kan reeds om die reden niet worden vastgesteld dat de belangen van Florensis c.s. bij de weigering met de schuldregeling onevenredig zijn aan de belangen van [appellanten] . Het bestreden vonnis dient dan ook te worden bekrachtigd.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 28 september 2015.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. D.H. de Witte en mr. J.H. Bosch en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 oktober 2015.