5.9 Conclusie

In de eerste plaats zijn er verschillende acting in concert-varianten. In navolging van de Overnamerichtlijn is er in alle landen sprake van acting in concert bij samenwerking met het oog op het verwerven van de controle (“offensief acting in concert”). Samenwerking met het oog op het dwarsbomen van een openbaar bod (“defensief acting in concert”) vormt in de meeste landen acting in concert (niet in Duitsland en Zwitserland); in alle landen leidt dit onderdeel een slapend bestaan. Sommige landen kennen daarnaast nog een andere acting in concert-variant: samenwerking met het oog op het voeren van een duurzaam gemeenschappelijk stembeleid (België, Frankrijk en Italië).

De tweede categorie verschillen betreft de drie kernelementen uit de acting in concert-regels van de onderzochte landen (doel, vorm en duur).

In alle landen zijn de intenties van de samenwerkende partijen doorslaggevend en niet het resultaat van de samenwerking (doelcriterium). In sommige landen gelden voor stemovereenkomsten andere criteria dan voor andere vormen van gedragsafstemming (Duitsland) of wordt in dat geval acting in concert zonder meer aangenomen (Italië).

In alle landen wordt ten minste een overeenkomst of akkoord geëist. Daaraan worden geen nadere vormvereisten gesteld. Vrijwel in alle landen bestaat discussie over de vraag of het moet gaan om afdwingbare afspraken tussen partijen; in Frankrijk is door de rechter verduidelijkt dat dat niet zo is.

In sommige landen kan incidentele samenwerking niet tot een biedplicht leiden (Duitsland, Frankrijk en Zwitserland). In het Verenigd Koninkrijk hanteert men hetzelfde uitgangspunt, maar wordt een uitzondering gemaakt voor zogenaamde board control-seeking proposals. Aan de andere kant staan de landen waar zowel incidentele als duurzame samenwerking tot een biedplicht kan leiden (Italië, Nederland en België).

In de meeste landen kan het sluiten van een stemovereenkomst op zichzelf reeds tot een biedplicht leiden; niet nodig is dat de samenwerkende aandeelhouders daarnaast nog effecten hebben verworven. In sommige landen is in beginsel wel een bijkomende verwerving noodzakelijk (Verenigd Koninkrijk, Italië en België). In de landen waar geen bijkomende verwerving nodig is, bestaat onduidelijkheid over het precieze ontstaansmoment van de biedplicht.

Ook in het kader van de vraag op wie de biedplicht rust, bestaat een grote variëteit. Sommige landen kennen, net zoals de Overnamerichtlijn, geen specifieke regeling hiervoor (Duitsland, Frankrijk, Italië). Aangenomen moet worden dat in beginsel ieder van de concert parties biedplichtig is.1 In de landen waar hiervoor wel een wettelijke regeling geldt, rust de biedplicht ofwel op i) degene die de controle binnen het samenwerkingsverband uitoefent of de meeste stemrechten daarin kan uitoefenen (resp. Verenigd Koninkrijk en Nederland); ii) op een ieder, tenzij een van hen individueel de bieddrempel bereikt (België en Zwitserland) dan wel iii) op degene die de verwerving heeft verricht waardoor de biedplicht geactiveerd werd (Verenigd Koninkrijk).

In alle landen is een toezichthoudende autoriteit aangewezen, die is belast met het toezicht op de naleving van de biedplicht, behalve in Nederland.

In de meeste landen speelt de toezichthouder een actieve rol in het geven van guidance omtrent de verplicht bod-regels. In sommige landen geschiedt dat via beleidsregels (Verenigd Koninkrijk, Frankrijk en Italië), terwijl elders (ook) de mogelijkheid bestaat om op voorhand door de toezichthouder vast te laten stellen of er in een concreet, toekomstig geval sprake is van een biedplicht (Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Italië, België2 en Zwitserland). Andere toezichthouders hebben incidenteel hun beleid verduidelijkt, bijvoorbeeld in een nieuwsbrief (Duitsland).

In alle landen is de toezichthouder gerechtigd om ontheffing te verlenen, niet alleen in door de wet genoemde gevallen, maar ook daarbuiten; alleen in Nederland is deze mogelijkheid beperkt tot financiële nood bij de doelvennootschap. In de praktijk speelt de ontheffingsmogelijkheid van de toezichthouder een belangrijke rol.

In alle landen is de toezichthouder bevoegd handhavend op te treden. In sommige landen kan de toezichthouder enkel bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten inzetten (Verenigd Koninkrijk); in andere landen daarnaast ook civielrechtelijke middelen, zoals bijvoorbeeld schorsing van stemrecht (Zwitserland). In sommige landen leidt schending van de biedplicht van rechtswege tot civielrechtelijke sancties (Duitsland, Frankrijk en Italië). In Nederland kunnen slechts civielrechtelijke sancties worden opgelegd door de OK.

In alle landen staat hoger beroep open tegen besluiten van de toezichthouder. In de ene groep landen bij de bestuursrechter (Duitsland, Italie en Zwitserland); in de andere is de civiele rechter bevoegd (Frankrijk en België). In het Verenigd Koninkrijk is voorzien in een afwijkend bezwaartraject.