HR, 17-03-2023, nr. 22/01768

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1965, is op 3 april 2001 bij [verweerster] in dienst getreden in de functie van vrachtwagenchauffeur. Hij was hier laatstelijk werkzaam voor 40 uur per week, tegen een salaris van € 2.891,55 bruto per maand (exclusief vakantietoeslag).

In de jaren 2013 tot 2018 hebben er diverse incidenten plaatsgevonden tussen [verweerster] en [verzoeker] , met betrekking tot de houding van [verzoeker] , zijn omgang met regels en zijn communicatie met [verweerster] .

Eind 2018 hebben partijen een mediationtraject doorlopen. Begin 2019 hebben zij ter afronding daarvan de volgende afspraken2.gemaakt (voor zover van belang):

“1. Het werk: (…) Er is uitgesproken dat partijen binnen de gegeven omstandigheden rekening zullen moeten blijven houden met de medische situatie van [verzoeker] , maar ook met de eisen die het werk en de planning met zich meebrengen. De onderlinge relatie verdient dus blijvend de aandacht. Om dat te kunnen versterken, zijn er verder de volgende zaken afgesproken.

2. De communicatie: De onderlinge communicatie verdient blijvende aandacht, zodat partijen over en weer goed van elkaar weten wat zij aan elkaar hebben. Op dit onderdeel zijn de volgende zaken afgesproken:

A. [verzoeker] zal tijdig en duidelijk aangeven als er verhindering is door ziekte/artsenbezoek/CBR-bezoek/andere omstandigheden, zodat werkgever daarmee in de planning goed en tijdig rekening kan houden.

B. Werkgever zal regelmatig overleg hebben met [verzoeker] in het bijzijn van de direct leidinggevende (…), zodat over en weer zaken in het werk kunnen worden besproken en de communicatie goed op gang blijft.

C. Het schrijven van brieven verdient niet de voorkeur als er discussie is over zaken: praten is beter.

D. Partijen zullen zo goed mogelijk met elkaars omstandigheden rekening houden en met elkaar meedenken en dat vergt in hun communicatie begrip over en weer.

3. De Planning/agendering: het niet kunnen rijden met een eigen trekker heeft te maken met de regelmatige verhindering van [verzoeker] in verband met zijn medische beperkingen. Werkgever heeft daar alle begrip voor en past zich zo goed mogelijk[e] aan. Om dat nog beter te kunnen laten verlopen is afgesproken dat [verzoeker] probeert om artsenbezoeken zoveel mogelijk te clusteren op éen dag, zodat werkgever makkelijker kan "uitplannen". Als dat in de praktijk ook zo kan worden vormgegeven, is het voor werkgever beter mogelijk om [verzoeker] op een eigen trekker te laten rijden. Daarmee kan dan ook worden vermeden dat [verzoeker] rommelige trekkers aantreft of moet sjouwen/zoeken naar zijn eigen werkmateriaal in de trekker.”

Op 26 juli 2019 heeft een gecertificeerd Arbeids- en Organisatiedeskundige, in het kader van frequent ziekteverzuim van [verzoeker] een rapportage3.opgesteld. Hierin meldde hij, voor zover van belang:

“Met werknemer is besproken hoe hij de werksfeer en samenwerking met werkgever ervaart. Werknemer uit zich bijzonder in beslag genomen door de wijze waarop hij de situatie bij werkgever ervaart. Hij kan in het gesprek niet relativeren. Uit zich bijzonder negatief over de wijze waarop hij wordt benaderd door de leiding op het bedrijf.

Opvallend is dat er geen enkele opening is te vinden het gesprek met meer nuances te laten plaatsvinden. Werknemer blijft tot het laatst toe opsommen hoe hij de samenwerking beleeft.

Vervolgens geeft werknemer aan bij deze werkgever te willen blijven werken. Hij doet dat al vanaf 2001. In het verleden was de werksfeer beter, nu niet meer.

Werknemer geeft als oplossing aan dat hij de adviezen uit de mediation ingevuld zou willen zien.

(…)

Werkgever en werknemer hebben een probleem in de samenwerking, waar blijkbaar geen oplossing voor gevonden kan worden. Opvallend is hoe werknemer volledig in beslag genomen wordt door de problematiek. Hij is eigenlijk niet goed benaderbaar om op relativerende wijze met meer nuances naar het probleem te kijken. Een rol voor mij als Arbeidsdeskundige om partijen tot elkaar te brengen kan alleen beperkt blijven tot deze rapportage.

Arbotechnisch gezien dient te worden vastgesteld dat de werksituatie, beleving van werknemer, de sfeer tussen partijen, beter niet in stand gehouden kan worden.”

Op 31 oktober 2019 hebben partijen een gesprek4.gevoerd over de start van een verbetertraject, gericht op houding en gedrag, het nakomen van de mediationafspraken en het volgen van regels. Als doel van dit traject is opgenomen:

“De intentie van het verbetertraject is om de onderlinge vertrouwensband tussen werknemer ( [verzoeker] ) en zijn werkgever ( [verweerster] BV) te herstellen op een dusdanige wijze dat er zonder noodzakelijke speciale interventie op een goede, fatsoenlijke wijze wordt samengewerkt. Dit is een laatste initiatief om de onderlinge band te herstellen. Mocht dit niet lukken tijdens het verbetertraject dan zal er mogelijk worden overgegaan op ontbinding van de arbeidsovereenkomst.”

Na een periode van ziekte, herstel en revalidatie is [verzoeker] in samenspraak met de bedrijfsarts per 14 september 2020 gedeeltelijk hersteld gemeld. Op 20 september 2020 heeft [verzoeker] een gesprek gevoerd met zijn leidinggevende, [de leidinggevende] (hierna: ‘ [de leidinggevende] ’). Aanleiding voor dit gesprek was de klacht van [verzoeker] dat hij meer uren moest werken dan geadviseerd werd door de bedrijfsarts. Naar aanleiding van dit gesprek heeft [verzoeker] de volgende brief5.gestuurd naar [de HR-adviseur] , HR-adviseur (hierna: ‘ [de HR-adviseur] ’):

“Hier hebt u een brief van mij waar ik nu enorm zorg maak en voelt Doods bedrijging nu door een medewerker van Firma [verweerster] ceker [de leidinggevende] , enorm laag teleur ingesteld .

[de leidinggevende] is een vriendelijk man helaas bij deze is nu anders en voelt mij doods bedreiging , ondangs nog geen week gestart beging de pesterij weer en dit gaat zo door en wordt niet gerespecteerd en gezondheid .

Ik ben nu heel hart actie te nemen tegen een ieder Reden een ieder is 1 potnak , mijn gezondheid gaat voor en als het niet goed gaat wat ik in het verleden gezegt hebt blijft het zelfde, zie geen hoop aan mijn werkgever en gezondheid verbetering moet ik streng aanhouden zo niet ga ik naar huis ziek melding .

Verleden hebt ik enorm mee gemaak tot heden zie namen [betrokkene 1] / / [betrokkene 2] / [betrokkene 3] / [betrokkene 4] / [betrokkene 5] / en komt [de leidinggevende] / en plenner komt ook derbij, waar ik duidelijk aangaf aan [betrokkene 1] ..

Regels van de Nederlandsewet moet een ieder in acht nemen en dat geld voor een ieder , nu is de pesterij enorm hoog en wilt mij deruit trappen primma / discriminatie is ook op het spel bij Firma [verweerster] .

Firma [verweerster] is verplichtt aan de Nederlandse regels te houden en de gezondheid van de medewerker ook aan te houden .

Trekker 1483 is mij aangeboden voor 2 weken en door pesterij is het weg gegeven aan iemand anders, al mijn spullen zit derin bedank .

Spullen zit derin en moet mij aan melden om 08,30 uur en spullen op halen balie [de leidinggevende] , helaas voelt als een hond behandelt en stress en doods bedrijging en colega heeft ook gezien dat chauffeur spullen zit derin helaas door rijden .

Door stress en werk drukking nog geen week gestart van planning en leiding gevende , ben ik vrijdag 18-09-20 beland in ziekenhuis en wordt ombeschoft behandelt door medewer van Firma - [verweerster] .

Ik doe mij werk en mijn gezondheid is redelijk en voelt mij 20 jaar nu, alleen moet mij gunnen werkgever / planning / leding gevende en netjes aan de regels te houden aan de Nederlandse wet .”

Naar aanleiding van de klacht van [verzoeker] van 20 september 2020 heeft [verweerster] een onderzoek ingesteld. Op 11 oktober 2020 stuurde [verzoeker] opnieuw een brief6.naar [verweerster] , in reactie op dit onderzoek, waarin hij (voor zover relevant) meldde:

“(…) Uit het onderzoek is gekomen 3 verschillende antwoorden , ik had dit verwacht dat men zou liegen en mij laten uitvallen , een kantoor medewerker gaat nooit voor een chauffeur op komen .

Een kantoor medewerker gaat nooit voor een chauffeur opkomen , een ieder praat voor zich zelf en probeer mekaar te dumpen . (…)”

[verzoeker] heeft op enig moment een afspraak gemaakt met een specialist in het ziekenhuis, voor een bezoek op donderdagmiddag 29 oktober 2020. Op 27 oktober 2020 heeft [verzoeker] via de boordcomputer van de vrachtwagen gemeld dat hij op 29 oktober 2020 van 6:00 uur tot 10:00 uur werkzaam zou zijn.

Op 29 oktober 2020 startte [verzoeker] om 5:20 uur zijn werkzaamheden. Rond 8:00 uur rondde hij zijn eerste opdracht af. Hij ontving vervolgens een nieuwe werkopdracht. [verzoeker] heeft daarop te kennen gegeven dat dit voor hem tijdtechnisch niet haalbaar was. Daarop heeft hij de vrachtwagen teruggebracht naar [verweerster] . Vervolgens bracht [verzoeker] een bezoek aan de specialist (randnummer 1.9 hiervoor). Na zijn afspraak met de specialist werd [verzoeker] gebeld door de podoloog, met de boodschap dat hij die dag rond 16:30 uur een bezoek kon brengen aan het spreekuur. [verzoeker] besloot op dit aanbod in te gaan. [verzoeker] belde bij thuiskomst van die afspraak met [betrokkene 1] , die tijdens zijn afwezigheid had gesproken met de partner van [verzoeker] , in verband met de afwezigheid van [verzoeker] . [betrokkene 1] verzocht [verzoeker] tijdens dit telefoongesprek om zich de volgende ochtend om 8:00 uur te melden bij [verweerster] .

Op 29 oktober 2020 belde [verzoeker] met de bedrijfsarts. Laatstgenoemde stuurde daarop een bericht7.naar [verweerster] waarin hij meldde:

“Bovengenoemde medewerker heeft mij gebeld op 29-10-20. Hij geeft aan dat er weer werkproblemen spelen. Graag een spreekuur inplannen.”

Op 30 oktober 2020 heeft [verzoeker] een gesprek gevoerd met [de HR-adviseur] en [betrokkene 1] . [verzoeker] heeft verzocht om toestemming om dit gesprek op te nemen op video. Dit verzoek werd geweigerd. Daarop heeft [verzoeker] zich ziek gemeld. Deze ziekmelding is door [verweerster] niet geaccepteerd. [verzoeker] heeft daarop gemeld dat hij de indruk had dat [verweerster] geen rekening hield met zijn gezondheid. Verder heeft hij een opmerking gemaakt over de discriminatie die hij als getinte man binnen [verweerster] ervoer. [verzoeker] heeft vervolgens de ruimte verlaten. Een half uur later is hij teruggekeerd en heeft hij zich opnieuw ziekgemeld. Deze ziekmelding is wederom niet geaccepteerd door [verweerster] . Vervolgens is [verzoeker] naar huis gegaan. Om 11:00 uur is hij gebeld door [de leidinggevende] , met het verzoek om zich om 12:00 uur te melden bij [verweerster] . Aan dit verzoek heeft [verzoeker] , na protest in verband met zijn gezondheid, gehoor gegeven. Kort voor het gesprek heeft hij zich per e-mail ziek gemeld bij [de HR-adviseur] . Tijdens het gesprek is [verzoeker] vervolgens op staande voet ontslagen. Een brief8.van [verweerster] van diezelfde dag houdt onder meer het volgende in:

“In de gesprekken van donderdag 29 oktober en vrijdag 30 oktober hebben we het volgende geconstateerd:

- U komt uw afspraken van de Mediation (en vervolggesprekken) niet na, ondanks het feit dat u daar eerder op bent aangesproken

- U bent ongeoorloofd afwezig

- U doet onjuiste negatieve uitlatingen over [verweerster] wat wij als smaad en laster zien

- U bedreigt collega [betrokkene 1]

- U toont geen berouw over uw negatieve uitlatingen omtrent [verweerster] en neemt deze niet terug

- U toont geen berouw over uw bedreiging naar collega [betrokkene 1] en neemt deze niet terug

Ontslag op staande voet

Met in achtneming van het bovenstaande delen wij u mee dat wij uw handelwijze onacceptabel achten. U hebt het door [verweerster] in u gestelde vertrouwen in ernstige mate geschaad en [verweerster] acht bovenstaande feiten, zowel afzonderlijk als in samenhang bezien, een dringende reden voor het verlenen van ontslag op staande voet. Er zijn geen omstandigheden die volgens ons tot een ander oordeel kunnen leiden.”

Op 31 oktober 2020 stuurde [verzoeker] een bericht9.naar [verweerster] waarin hij meldde:

“Hier hebt u een brief van mij via de mail wat tegen mijn vrouw [de vrouw van verzoeker] telefonisch gezegd door [de HR-adviseur] en dit is de tweede keer dat een kantoor medewerker zo ombeleeft praat tegen mijn vrouw telefonisch , ik hebt u ook telefonisch gezegd 29-10-2020 En u zij dat u niet aanwezig was bij deze gesprek . Op deze manier voel ik enorm slecht behandeld .”

Diezelfde dag stuurde hij nog een bericht10.naar [verweerster] waarin hij meldde:

“(…) Het bellen op 29-10-2020 van u [betrokkene 1] is wat ruw en streng op gekomen in plaats u eerst onderzoek en daar na zo praat tegen mij , ik heb u [verzoeker] gezegd staat in de box gaat u maar kijken en u belde netjes terug hebt gezien dat het in de box trekker 1371 de berichten staat mijn vrouw [de vrouw van verzoeker] luisterde ook mee helaas kon het niet op nemen het gesprek telefonisch maar mijn vrouw is getuigen ook .

(…)

Dat ik 29-10-2020 het gevoel kreeg als een HOND ben behandeld dat ik nu in [plaats] moet komen voel ik enorm hard gekomen bij mij .”

[verzoeker] had op het moment dat de bestreden beschikking werd gegeven een ziektewetuitkering.

Eerste aanleg

[verzoeker] heeft bij verzoekschrift van 24 december 2020 een procedure bij de kantonrechter Rotterdam aanhangig gemaakt. Hij heeft – samengevat – primair verzocht dat de kantonrechter het ontslag op staande voet vernietigt, met veroordeling om [verzoeker] weer toe te laten tot zijn werkzaamheden (zodra hij weer volledig was hersteld van zijn ziekte) en veroordeling van [verweerster] tot betaling van het salaris vanaf 30 oktober 2020 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, subsidiair veroordeling van [verweerster] tot betaling van onder meer een billijke vergoeding11.en een transitievergoeding, en meer subsidiair toekenning van een transitievergoeding.

[verweerster] heeft een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend voor het geval dat het ontslag op staande voet zou worden vernietigd. Voor dat geval heeft [verweerster] verzocht dat de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op grond van art. 7:671b lid 1 sub a BW zou worden ontbonden met bepaling van het einde van de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn. Daarbij heeft [verweerster] op verschillende gronden een beroep gedaan, waaronder verwijtbaar handelen van de werknemer (art. 7:669 lid 3 sub e BW) en een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 sub g BW).

[verzoeker] heeft bij verweerschrift gereageerd op het voorwaardelijk tegenverzoek van [verweerster] . Hij heeft daarin primair geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk tegenverzoek. Voor het geval dat de kantonrechter het voorwaardelijk tegenverzoek tot ontbinding zou toewijzen, heeft [verzoeker] subsidiair, onder meer, verzocht tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding omdat de ontbinding het gevolg zou zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] .

Bij beschikking van 1 april 2021 heeft de kantonrechter het ontslag op staande voet vernietigd.12.De kantonrechter heeft daarbij geoordeeld dat de omstandigheden die door [verweerster] waren aangedragen (schending van de mediationafspraken (rov. 4.8.1.), ongeoorloofde afwezigheid (rov. 4.8.2.) en vermeende bedreiging (rov. 4.8.3.)), ook in samenhang bezien (rov. 4.9.), niet dermate ernstig waren dat deze een ontslag op staande voet rechtvaardigden. Daarbij achtte de kantonrechter het ook van belang dat [verzoeker] ongeveer negentien jaar in dienst was bij [verweerster] en dat het ontslag op staande voet grote consequenties voor hem had, omdat [verzoeker] op het moment dat de beschikking werd gegeven arbeidsongeschikt was (rov. 4.9.-4.10.). Vanwege de vernietiging van het ontslag op staande voet heeft de kantonrechter ook [verzoeker] verzoek tot loondoorbetaling toegewezen tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd (rov. 4.11.).

Met de vernietiging van het ontslag op staande voet kwam het voorwaardelijk tegenverzoek van [verweerster] met betrekking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] in beeld. Volgens de kantonrechter waren de omstandigheden die [verweerster] had aangedragen als reden voor het ontslag op staande voet eveneens onvoldoende om de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] te ontbinden wegens verwijtbaar handelen van de werknemer in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW (rov. 4.17.-4.18.). Wel was er volgens de kantonrechter sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding die ontbinding van de arbeidsovereenkomst kon rechtvaardigen op grond van art. 7:669 lid 3 sub g BW (rov. 4.19.-4.24.). De kantonrechter oordeelde dat herplaatsing van [verzoeker] binnen [verweerster] , gezien de verstoorde arbeidsverhouding, niet in de rede lag (rov. 4.25.) en tevens dat er geen opzegverbod in de weg stond aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, ook niet het opzegverbod bij ziekte (rov. 4.26.). De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst vervolgens, met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden, ontbonden per 1 juli 2021 (rov. 4.27. en het dictum) en [verzoeker] een transitievergoeding toegekend van € 20.991,44 bruto (rov. 4.28. en het dictum). Ten slotte heeft de kantonrechter geoordeeld dat [verzoeker] geen recht heeft op een billijke vergoeding:

“4.29. [verzoeker] heeft aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding van € 87.709,30. Hij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [verweerster] de werkrelatie onder druk heeft gezet door de ziekmelding niet te accepteren. Op grond van artikel 7:671b lid 9 sub c BW kan aan [verzoeker] slechts een billijke vergoeding worden toegekend indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] . Hiervoor [rov. 4.19.-4.24., A-G] is overwogen dat de verstoring van de arbeidsverhouding voor een groot gedeelte is te wijten aan gedragingen van [verzoeker] en de manier waarop hij met de daaropvolgende kritiek van [verweerster] is omgegaan.13.Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] is daarom geen sprake. De billijke vergoeding wordt daarom afgewezen.”

Hoger beroep

[verzoeker] is bij beroepschrift van 30 juni 2021 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 1 april 2021. [verzoeker] is hierbij opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake zou zijn van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding (grief 1), dat herplaatsing van [verzoeker] in een andere functie niet in de rede ligt (grief 2) en dat geen opzegverbod in de weg staat aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (grief 3). [verzoeker] heeft, samengevat, het hof verzocht primair op grond van art. 7:683 lid 3 BW [verweerster] te veroordelen de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2021 te herstellen. Voor het geval herstel niet zou worden toegewezen, heeft [verzoeker] subsidiair, eveneens op grond van art. 7:683 lid 3 BW, toewijzing verzocht van een billijke vergoeding van € 87.709,30 bruto, naast de in eerste aanleg toegekende transitievergoeding.

[verweerster] heeft zich tegen deze verzoeken verweerd en op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter. Daarbij heeft zij het hof primair verzocht om de beschikking te vernietigen en voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig was gegeven en een voorziening te treffen die erin bestaat dat [verzoeker] de transitievergoeding dient terug te betalen. Voor het geval het hof de vernietiging van het ontslag op staande voet in stand zou laten en zou oordelen dat de ontbinding vanwege de verstoorde arbeidsverhouding geen stand houdt in hoger beroep, heeft [verweerster] het hof subsidiair verzocht om vernietiging van de beschikking voor zover wordt geoordeeld over het ontbindingsverzoek op grond van art. 7:669 lid 3 sub e BW en de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verwijtbaar handelen van de werknemer en een tijdstip te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt of is geëindigd.

Het hof heeft in zijn in cassatie bestreden beschikking van 15 februari 2022 de beschikking van de kantonrechter, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd en hetgeen partijen in hoger beroep meer of anders hebben verzocht, afgewezen.

Het hof heeft daarbij eerst geoordeeld dat de kantonrechter het ontslag op staande voet terecht heeft vernietigd, omdat de redenen die [verweerster] daaraan ten grondslag had gelegd, mede gelet op het lange dienstverband van [verzoeker] , onvoldoende waren om het ontslag op staande voet te rechtvaardigen (rov. 5.4.-5.6.). Daarmee heeft het hof de eerste twee door [verweerster] geformuleerde grieven14.laten falen en is ook het doek gevallen voor het primaire verzoek van [verweerster] in het incidenteel hoger beroep.

Vervolgens is het hof toegekomen aan bespreking van de eerste grief van [verzoeker] in het principaal beroep. Deze grief richtte zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat partijen een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding hadden. Het hof heeft de betreffende overwegingen van de kantonrechter samengevat weergegeven en diens oordeel onderschreven:

“5.11. De kantonrechter heeft op dit punt het volgende, samengevat weergegeven, overwogen. Het staat vast dat de werkrelatie tussen partijen geen gelukkig huwelijk is. Niet betwist is dat partijen sinds 2016 veelvuldig met elkaar gebotst zijn over allerhande uiteenlopende onderwerpen. [verzoeker] heeft met betrekking tot deze incidenten veelvuldig brieven gestuurd aan [verweerster] waarin hij in felle bewoordingen zijn ongenoegen uit over de werkrelatie en over [verweerster] . Ook de bedrijfsarts (het hof leest: arbeidsdeskundige) heeft in juli 2019 geconcludeerd dat de werksituatie beter niet in stand kan worden gehouden. Sindsdien is de werkrelatie tussen partijen niet verbeterd. [verweerster] heeft zich door middel van schriftelijke waarschuwingen, gesprekken, mediation en uiteindelijk een verbetertraject ingespannen om de werkrelatie tussen partijen te verbeteren. Ook na de start van dit verbetertraject bleef de verhouding tussen partijen gespannen. Ondanks andersluidende afspraken hierover heeft [verzoeker] namelijk opnieuw brieven verzonden aan zijn leidinggevenden waarin hij de aanval opzoekt en met scherpe woorden de werkrelatie tussen partijen onder druk zet. Door de opeenstapeling van botsingen tussen partijen is een stroeve werkrelatie tussen partijen ontstaan. Uit de brieven van [verzoeker] en de analyse van de bedrijfsarts volgt dat [verzoeker] deze werkrelatie verder heeft verslechterd door zijn negatieve, verwijtende brieven. De uitlatingen van [verzoeker] op 30 oktober 2020 passen in dit patroon. Het had op de weg van [verzoeker] gelegen om zich, net als [verweerster] , te richten op verbetering van de situatie en te zoeken naar constructieve oplossingen. Hij heeft er echter voor gekozen om consequent [verweerster] , haar bedrijfsvoering en zijn collega’s te bekritiseren. Hij heeft er geen blijk van gegeven dat hij ook heeft gereflecteerd op zijn eigen rol, terwijl in de mediation en het verbetertraject juist de wederkerigheid centraal stond. Daarom is sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding die van dien aard is dat van [verweerster] in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij het dienstverband voortzet.

5.12. Ook hier onderschrijft het hof het oordeel van de kantonrechter.”

Het hof heeft aansluitend de bestrijding door [verzoeker] van dit oordeel van de kantonrechter besproken en verworpen en daarmee ook de eerste grief van [verzoeker] laten falen. Naar het, kort samengevatte, oordeel van het hof:

- zag het mediationtraject dat partijen in 201815.hebben doorlopen, anders dan [verzoeker] betoogde, niet enkel op werkafspraken die verband hielden met de planning en inzetbaarheid van [verzoeker] als gevolg van zijn medische situatie, maar ook op de problemen die door [verweerster] ten grondslag waren gelegd aan de gestelde ernstige verstoring van de arbeidsrelatie, zoals de onderlinge communicatie en in het bijzonder de wijze van communiceren (rov. 5.13.);

- heeft de kantonrechter terecht waarde gehecht aan het oordeel van de arbeidsdeskundige die zich eerder over de werksituatie tussen [verzoeker] en [verweerster] had uitgelaten16.(rov. 5.14.);

- had [verweerster] niet de verplichting om de mogelijkheden tot outplacement voor [verzoeker] te onderzoeken (rov. 5.15.);

- kan [verzoeker] niet worden gevolgd in zijn betoog dat niet kan worden ingezien dat een verbetertraject en schriftelijke waarschuwingen zouden kunnen leiden tot verbetering van de arbeidsrelatie, omdat [verzoeker] de eerdere afspraken uit het mediationtraject17.over de wijze van communiceren niet is nagekomen (rov. 5.16.);

- kon, hoewel het eerder afgesproken verbetertraject18.niet van de grond is gekomen, van [verweerster] niet worden verwacht dat zij een nieuw mediationtraject zou starten omdat [verzoeker] zich niet aan de afspraken heeft gehouden uit het eerdere mediationtraject (rov. 5.17.);

- levert de gebrekkige kennis van de Nederlandse taal van [verzoeker] geen deugdelijk argument op. De felle en escalerende toon van zijn brieven gaf juist aanleiding in de mediation af te spreken dat [verzoeker] geen brieven meer zou schrijven (rov. 5.18.);

- laat deze zaak zien dat ondanks het solistische karakter van het werk van [verzoeker] communicatie met [verweerster] met een zekere regelmaat noodzakelijk was; het argument van [verzoeker] dat intensief contact tussen werknemer en werkgever niet aan de orde is, faalt daarom (rov. 5.19.);

- laat het gegeven dat het ontslag op staande voet onterecht was, onverlet dat het voldoende aannemelijk was dat [verzoeker] door zijn opstelling zelf heeft bijgedragen aan het uit de hand lopen van de situatie op 30 oktober 202019.die ten grondslag lag aan het ontslag op staande voet (rov. 5.20.).

Ook de andere twee door [verzoeker] in het principaal beroep geformuleerde grieven zijn door het hof verworpen. Dat lot trof dus grief 2 die zich richtte tegen het oordeel van de kantonrechter dat herplaatsing in een andere functie niet in de rede ligt, gezien de verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen (rov. 5.22.) en grief 3 die zich richtte tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen opzegverbod, ook niet het verbod van opzegging bij ziekte van de werknemer zoals bedoeld in art. 7:671b lid 6 onder a BW, in de weg staat aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In dat laatste verband heeft het hof belang gehecht aan het feit dat [verzoeker] bij de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht dat ‘de rode lijn’ in de onderhavige kwestie de problematische communicatie tussen partijen is (rov. 5.23.-5.24.).

Het hof is tot de conclusie gekomen dat alle grieven, van zowel [verzoeker] als van [verweerster] , falen. Als gezegd (randnummer 2.8 hiervoor), heeft het hof de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd. Hetgeen partijen in hoger beroep meer of anders hebben verzocht, is door het hof afgewezen (rov. 5.25.).

Cassatieberoep

[verzoeker] heeft bij procesinleiding van 13 mei 2022, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen de bestreden beschikking van het hof van 15 februari 2022. [verweerster] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Inleiding

Het cassatiemiddel van [verzoeker] bestaat uit drie onderdelen:

- onderdeel 1, dat uiteenvalt in twee subonderdelen, klaagt dat het hof het grievenstelsel in hoger beroep heeft miskend door [verzoeker] stellingen over toekenning van een billijke vergoeding in zijn beroepschrift in hoger beroep niet op te vatten als een grief tegen de beschikking van de kantonrechter en voor zover het dat wel heeft gedaan en daarop ook een beslissing heeft gegeven, die beslissing onvoldoende inzichtelijk heeft gemotiveerd;

- volgens onderdeel 2, dat ook weer uiteenvalt in twee subonderdelen, heeft het hof verzuimd te beslissen op [verzoeker] subsidiaire verzoek betreffende toewijzing aan hem van een billijke vergoeding, hetgeen niet alleen onjuist maar ook onbegrijpelijk is;

- onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht.

Hoewel [verzoeker] het in zijn procesinleiding doet voorkomen alsof het hier om algemene zuiver procesrechtelijke kwesties gaat (niet behandelen van een grief en niet oordelen over een subsidiair verzoek), is de specifieke arbeidsrechtelijke context met betrekking tot de toekenning van een billijke vergoeding hier nadrukkelijk van belang. Voordat ik aan bespreking van de klachten toekom, sta ik daarom kort stil bij deze context.

De werknemer heeft bij de beëindiging door of vanwege de werkgever van een arbeidsovereenkomst die minimaal vierentwintig maanden heeft geduurd, in beginsel recht op een – forfaitair berekende – transitievergoeding (art. 7:673 BW). Deze vergoeding dient ter compensatie van het ontslag en om de overgang van de werknemer naar een andere baan te vergemakkelijken.20.Onder voorwaarden kan de rechter de werkgever ook verplichten om bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer een additionele billijke vergoeding te betalen.21.Het ontslagrecht kent daarbij niet één type billijke vergoeding; de wet onderscheidt juist verschillende billijke vergoedingen die betrekking hebben op uiteenlopende in de wet omschreven situaties en die daarom ook verschillende toepassingsvoorwaarden kennen.22.

Het is niet zinvol al deze grondslagen hier langs te lopen. Ik beperk mij tot de twee grondslagen voor toekenning van een billijke vergoeding die [verzoeker] in deze zaak in beeld heeft gebracht.23.Het gaat om:

(i) de billijke vergoeding die de rechter kan toekennen in het geval van ontbinding van een arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever, waarbij de rechter oordeelt dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:671b lid 9 sub c BW);

(ii) de billijke vergoeding die het hof kan toekennen indien in hoger beroep wordt geoordeeld dat de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst niet had mogen ontbinden of een verzoek van de werknemer om vernietiging of herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft afgewezen, maar herstel op dat moment niet meer in de rede ligt (art. 7:683 lid 3 BW).

(i) billijke vergoeding bij ontbinding als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:671b lid 9 sub c BW)

[verzoeker] heeft de kantonrechter in eerste aanleg, in reactie op het voorwaardelijke tegenverzoek van [verweerster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, verzocht hem een billijke vergoeding toe te kennen bij toewijzing van het ontbindingsverzoek van zijn werkgever.24.Daarmee is art. 7:671b lid 9 sub c BW als grondslag in beeld gekomen.

Art. 7:671b lid 9 sub c BW luidt als volgt:

“Indien het verzoek om ontbinding een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft die tussentijds kan worden opgezegd, en de kantonrechter het verzoek inwilligt:

(…)

c. kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.”

Op deze grondslag kan dus alleen een billijke vergoeding worden toegewezen als de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. In de memorie van toelichting bij de Wet werk en zekerheid (Wwz) is over de ratio van deze bepaling het volgende opgemerkt:25.

“Als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In dat geval kan de kantonrechter aan de werknemer dan ook een billijke vergoeding toekennen. Uiteraard heeft de werknemer daarnaast op grond van de wet recht op de transitievergoeding (…).”

Het is niet op voorhand te zeggen wanneer in dit verband sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Wel heeft de regering duidelijk gemaakt dat slechts in uitzonderlijke situaties de mogelijkheid bestaat om een dergelijke billijke vergoeding toe te kennen.26.In een evaluatierapport met betrekking tot de kwalificatie ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz’ uit 2017 kwamen de auteurs tot de conclusie dat de rechter kritisch toetst en niet snel tot het oordeel komt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.27.In een later evaluatierapport met betrekking tot de Wwz uit 2020, werd dit oordeel onderschreven en geconcludeerd dat uit rechtspraakonderzoek en interviews met rechtsbijstandverleners en rechters blijkt dat “de drempel om ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever aan te nemen nog steeds hoog is.”28.Tegelijkertijd werd daarbij opgemerkt dat naarmate de door de Wwz geïntroduceerde regeling langer in werking is, wel degelijk iets sneller dan aanvankelijk het geval was, wordt geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en daarmee van een reden voor toekenning van een billijke vergoeding.29.

In de memorie van toelichting bij de Wwz heeft de regering voorbeelden gegeven van situaties die kunnen leiden tot toekenning van een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.30.Volgens de regering kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het geval dat:

- er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan door de werknemer op avances van de zijde van de werkgever) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag;

- een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag;

- een werkgever grovelijk zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen niet nakomt en als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd;

- de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren;

- een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden.

Een op basis van art. 7:671b lid 9 sub c BW toegekende billijke vergoeding beoogt de werknemer te compenseren voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.31.Daarnaast kan toekenning van de billijke vergoeding ook dienen om de werkgever te wijzen op de noodzaak zijn gedrag in eventuele toekomstige gevallen aan te passen.32.De wetgever heeft de rechter min of meer vrij gelaten in de begroting van de billijke vergoeding. Uw Raad heeft in dit verband inmiddels wel enkele gezichtspunten aangeduid en richtsnoeren ontwikkeld.33.

In de onderhavige zaak heeft de kantonrechter, als gezegd,34.het ontslag op staande voet in eerste aanleg weliswaar vernietigd, maar tegelijkertijd het ontbindingsverzoek van [verweerster] toegewezen. Per saldo betekende dit voor [verzoeker] dat hij recht had op doorbetaling van zijn salaris (€ 2.891,55 bruto per maand (exclusief vakantietoeslag)) vanaf 30 oktober 2020 (het moment van het achteraf vernietigde ontslag op staande voet) tot 1 juli 2021 (de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst). Daarnaast heeft de kantonrechter [verzoeker] een transitievergoeding toegewezen ter hoogte van € 20.991,44 bruto. Het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding is door de kantonrechter afgewezen, kort gezegd omdat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] geen sprake was.35.

(ii) billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep (art. 7:683 lid 3 BW)

In hoger beroep heeft [verzoeker] ook toekenning van een billijke vergoeding verzocht, maar heeft hij de grondslag van dit verzoek aangepast. Zijn verzoek is niet meer gebaseerd op art. 7:671b lid 9 sub c BW, maar op art. 7:683 lid 3 BW.36.Deze bepaling bevat enkele procesrechtelijke voorschriften die alleen gelden wanneer in hoger beroep of na verwijzing in cassatie wordt opgekomen tegen bepaalde beschikkingen omtrent beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Art. 7:683 lid 3 BW luidt als volgt:

“Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen of dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, kan hij de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.”

Het derde lid van art. 7:683 BW is, zo blijkt uit deze tekst, van toepassing wanneer in hoger beroep of na verwijzing in cassatie een beschikking voorligt waarin:37.

(i) het verzoek van de werkgever om ontbinding van een arbeidsovereenkomst (art. 7:671b BW en art. 7:671c BW) is toegewezen;

(ii) het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging van een arbeidsovereenkomst (art. 7:681 BW en art. 7:677 lid 4 BW) is afgewezen; of

(iii) het verzoek van de werknemer om herstel van een opgezegde arbeidsovereenkomst (art. 7:682 BW) is afgewezen.

De appelrechter kan de werkgever in hoger beroep of na verwijzing in cassatie in de gevallen genoemd in deze bepaling veroordelen tot herstel van een arbeidsovereenkomst of, in plaats daarvan, aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Bij art. 7:683 lid 3 BW ligt de ratio voor de billijke vergoeding niet in het gegeven dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld ten opzichte van de werknemer (zoals bij het eerder behandelde art. 7:671b lid 9 sub c BW), maar is zij in het specifieke in art. 7:683 lid 3 BW geregelde geval een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. De appelrechter kan op grond van art. 7:683 lid 3 BW, in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst, een billijke vergoeding aan de werknemer toekennen als hij de beschikking van de kantonrechter om een van de volgende redenen vernietigt:

(i) de kantonrechter heeft het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte toegewezen;

(ii) de kantonrechter heeft het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst ten onrechte afgewezen;

(iii) de kantonrechter heeft het verzoek van de werknemer om herstel van de opgezegde arbeidsovereenkomst ten onrechte afgewezen.

Bepalend voor toepassing van art. 7:683 lid 3 BW is dus dat vernietiging van de beschikking van de kantonrechter plaatsvindt op grond van een van de zojuist genoemde redenen. Juist in die gevallen komt herstel van de arbeidsovereenkomst in beeld, maar is het hof niet gehouden daartoe over te gaan, omdat goed mogelijk is dat herstel inmiddels niet meer aangewezen is. Daarom is de appelrechter de keuze gegeven tussen herstel van de arbeidsovereenkomst en toekenning aan de werknemer van een billijke vergoeding.38.Kiest hij voor die laatste optie dan is dus, anders dan in het geval waarin de rechter de bevoegdheid heeft gekregen een billijke vergoeding aan de werknemer toe te kennen bij een ontbindingsverzoek van de werkgever (randnummers 3.6-3.10 hiervoor), de vaststelling van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever niet bepalend.39.Komt de appelrechter aan een vernietiging op een van de in randnummer 3.15 genoemde gronden niet toe en laat hij de beschikking van de kantonrechter in stand, dan is dus aan de toepassingsvoorwaarden van art. 7:683 lid 3 BW niet voldaan en kan hij op grond van die bepaling ook geen billijke vergoeding toewijzen.

Welke voorziening de appelrechter in het kader van art. 7:683 lid 3 BW treft (herstel of billijke vergoeding) moet in overeenstemming met het uitgangspunt in het civiele procesrecht40.worden beoordeeld aan de hand van de aan de appelrechter ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden, ook indien deze zich hebben voorgedaan na de ontbindingsbeschikking (‘ex nunc’).41.Ook het recht op en de omvang van de transitievergoeding en de billijke vergoeding dient de rechter in hoger beroep, in overeenstemming met genoemd uitgangspunt in het civiele procesrecht, te beoordelen aan de hand van de hem ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden.42.

In de onderhavige zaak heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd.43.Het is aan de voor toepassing van art. 7:683 lid 3 BW noodzakelijke vernietiging dus niet toegekomen. Dit betekent overigens niet dat [verzoeker] met lege handen staat. Hij heeft ook in hoger beroep weliswaar geen billijke vergoeding toegewezen gekregen, maar heeft zijn recht op doorbetaling van zijn salaris (€ 2.891,55 bruto per maand (exclusief vakantietoeslag)) vanaf 30 oktober 2020 (het moment van het achteraf vernietigde ontslag op staande voet) tot 1 juli 2021 (de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst) en op de reeds aan hem toegewezen transitievergoeding ter hoogte van € 20.991,44 bruto behouden.

Daarmee kom ik toe aan een bespreking van de klachten.

Onderdelen 1 (miskenning van het grievenstelsel) en 2 (geen beslissing op subsidiair verzoek)

[verzoeker] betoogt met subonderdeel 1a dat het hof het grievenstelsel van art. 347 jo. art. 359 jo. art. 278 Rv in hoger beroep, zoals dat ook geldt in verzoekschriftprocedures, heeft miskend door de stellingen van [verzoeker] onder randnummers 6.1.-6.3. van zijn beroepschrift in hoger beroep niet als grief aan te merken. Daarmee zou het hof blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn beslissing in dit verband onvoldoende inzichtelijk hebben gemotiveerd.44.

De genoemde randnummers uit [verzoeker] beroepschrift in hoger beroep luiden als volgt:

“6.1. Mocht herstel van de arbeidsovereenkomst niet worden toegewezen dan bestaat er aanleiding tot toekenning van een billijke vergoeding zoals bepaald in art. 7:683 lid 3 BW.

6.2. Een billijke vergoeding is mede op zijn plaats omdat, wanneer werknemer in eerste aanleg niet had gekozen voor vernietiging van de arbeidsovereenkomst maar in de beëindiging had berust, hij, gelet op het ontbreken van een dringende reden, sowieso aanspraak had kunnen maken op een billijke vergoeding (zonder dat sprake hoefde te zijn van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever). Het valt moeilijk te verdedigen dat, wanneer de arbeidsovereenkomst in hoger beroep niet zou worden hersteld en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand zou blijven, werknemer in dat geval geen billijke vergoeding toe zou komen terwijl werknemer in beide gevallen zijn baan verliest.

6.3. Voor wat betreft de hoogte van de billijke vergoeding verwijst werknemer naar hetgeen hij daarover in eerste aanleg heeft aangevoerd onder punt 6.4 van zijn verweerschrift.45.Een vergoeding van EUR 87.709,30 bruto, naast de reeds toegewezen transitievergoeding, acht werknemer billijk.”

Volgens [verzoeker] heeft het hof nagelaten deze stellingen als grief te behandelen. De door [verzoeker] aangehaalde randnummers dienden ter onderbouwing van [verzoeker] subsidiaire verzoek. Dat betrof toewijzing van een billijke vergoeding op grond van art. 7:683 lid 3 BW, mocht herstel van de arbeidsovereenkomst niet worden toegewezen.46.De bekrachtiging van de beschikking van de kantonrechter door het hof heeft tot gevolg dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand blijft en dus geen herstel van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt. Daarmee was de voorwaarde voor de beoordeling van het subsidiaire verzoek in vervulling gegaan, aldus [verzoeker] . Hoewel het hof het subsidiaire verzoek van [verzoeker] in rov. 5.1. wel heeft aangestipt, is het vervolgens vergeten om te motiveren of er aanleiding was tot het toekennen van een billijke vergoeding. Hiermee heeft het hof miskend dat [verzoeker] had aangevoerd dat de beschikking van de kantonrechter moest worden vernietigd, omdat deze geen billijke vergoeding had toegekend. Het hof had de stellingen van [verzoeker] onder randnummers 6.1.-6.3. van zijn beroepschrift in hoger beroep onder de gegeven omstandigheden als grief moeten behandelen, omdat zij ertoe strekken dat het dictum in de beschikking van de kantonrechter niet in stand kan blijven. De door appellant voor vernietiging aangevoerde gronden hoeven immers niet uitdrukkelijk te worden aangeduid als ‘grief’. Van belang is dat zij voldoende kenbaar zijn voor de rechter en de wederpartij.47.Nu [verweerster] in haar verweerschrift gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een billijke vergoeding,48.is dit verzoek onderdeel geworden van het partijdebat en had het hof daar, zonder motivering, niet aan voorbij mogen gaan, aldus nog steeds [verzoeker] .49.

In het verlengde van subonderdeel 1a, bevat subonderdeel 1b een motiveringsklacht tegen rov. 5.25. van de bestreden beschikking.

De bestreden rechtsoverweging luidt als volgt:

“5.25. De slotsom luidt dat grief 3 van [verweerster] als niet voorgesteld moet worden beschouwd en dat alle overige grieven, zowel van [verzoeker] als van [verweerster] , falen. De bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal daarom worden bekrachtigd. [verzoeker] zal worden veroordeeld in de kosten van het principale beroep en [verweerster] in de kosten van het incidentele beroep. Hetgeen partijen in hoger beroep meer of anders hebben verzocht, zal worden afgewezen.”

Voor zover het hof door in rov. 5.25. van de bestreden beschikking te overwegen dat “de overige grieven” van partijen falen, [verzoeker] subsidiaire verzoek tot toewijzing van een billijke vergoeding wél als grief heeft aangemerkt en daarop een beslissing heeft gegeven, heeft het zijn beslissing in dit verband onvoldoende inzichtelijk gemaakt.50.Naar het oordeel van [verzoeker] was de voorwaarde voor het behandelen van het subsidiaire verzoek van [verzoeker] in vervulling gegaan (te weten ‘geen herstel van de arbeidsovereenkomst’), waarna het hof gehouden was om het verzoek van [verzoeker] tot het toekennen van een billijke vergoeding inhoudelijk te beoordelen en kon het hof niet volstaan met de enkele overweging dat de grief faalt. Rov. 5.25. geeft namelijk geen inzicht in de beweegredenen van het hof. Volgens [verzoeker] had het hof het subsidiaire verzoek in dit geval als vierde grief moeten behandelen en daar vervolgens een inhoudelijke motivering aan moeten wijden.51.

Met subonderdeel 2a betoogt [verzoeker] dat het hof heeft verzuimd te beslissen op zijn subsidiaire verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding. Hiermee zou het hof blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 23 en/of 26 Rv.52.Hoewel de afwijzing van het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst geacht kon worden besloten te liggen in de bekrachtiging van de beschikking van de kantonrechter en de overwegingen ten aanzien van de verstoorde arbeidsverhouding, kon het hof daarmee niet volstaan ten aanzien van het subsidiaire verzoek tot het toekennen van een billijke vergoeding. Dat verzoek vergde een inhoudelijke beoordeling.53.

Subonderdeel 2b bouwt voort op de rechtsklacht van subonderdeel 2a. Volgens [verzoeker] is het, zonder toereikende motivering, onbegrijpelijk dat het hof niet heeft beslist op zijn subsidiaire verzoek betreffende de toewijzing van een billijke vergoeding. Aangezien zowel het hof als [verweerster] het subsidiaire verzoek van [verzoeker] hebben herkend, had het hof hierop moeten responderen. De bekrachtiging van de beschikking van de kantonrechter door het hof, zou niet automatisch betekenen dat het hof geen beoordeling hoeft te maken over [verzoeker] subsidiaire verzoek.54.Daarnaast gaven de stellingen van [verzoeker] in randnummers 6.1-6.3 van zijn beroepschrift in hoger beroep aanleiding tot een hernieuwde beoordeling van [verzoeker] subsidiaire verzoek.55.[verzoeker] voerde in hoger beroep aan dat als hij in eerste aanleg in de beëindiging van de arbeidsovereenkomst had berust, hij gelet op het ontbreken van een dringende reden voor dit ontslag, aanspraak had kunnen maken op een billijke vergoeding.56.Voorts stelde [verzoeker] dat moeilijk te verdedigen valt dat, in geval de arbeidsovereenkomst in hoger beroep niet zou worden hersteld en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand zou blijven, hem in dat geval geen billijke vergoeding toe zou komen, terwijl hij in beide gevallen (berusting in het ontslag en geen berusting maar wel uiteindelijk ontbinding) wel zijn baan verliest. Het niet behandelen van het subsidiaire verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding klemt daarom voor [verzoeker] . De rechter moet bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding inzichtelijk maken op welke wijze bepaalde omstandigheden worden gewaardeerd.57.Hij kan dan niet volstaan met de enkele opmerking dat de billijke vergoeding op nihil wordt vastgesteld, of helemaal hier geen overwegingen aan wijden, zoals in de onderhavige procedure volgens [verzoeker] het geval is.58.

De klachten van de onderdelen 1 en 2 kunnen gezamenlijk worden besproken, omdat beide onderdelen in de kern betogen dat het hof onterecht niet heeft geoordeeld over de vraag of [verzoeker] aanspraak kan maken op een billijke vergoeding, en voor zover het hof dat wel heeft gedaan, zijn beslissing hierover onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

Beide onderdelen zijn echter vergeefs voorgesteld.

Voorop staat dat het begrip ‘grief’ volgens Uw Raad ruim moet worden uitgelegd: alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd, gelden als een grief. De gronden van de appellant behoeven daarbij niet uitdrukkelijk te worden aangeduid als ‘grief’.59.Ook een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep kan een grief opleveren indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het vonnis van de rechtbank door een ander moet worden vervangen zodat het vonnis vernietigd moet worden. Aan een grief wordt wel de eis gesteld dat deze voor de wederpartij voldoende kenbaar in de procedure naar voren is gebracht.60.De wijze waarop de geïntimeerde in hoger beroep de inhoud van de memorie van grieven heeft mogen begrijpen, staat bij de uitleg van de grieven centraal.61.

Gelet op de grieven en de verzoeken die [verzoeker] in zijn beroepschrift in hoger beroep heeft geformuleerd, is het duidelijk tegen welke elementen van de beschikking van de kantonrechter [verzoeker] zich in hoger beroep heeft gericht, namelijk:

- tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, die zodanig is dat van [verweerster] in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren (rov. 4.19.-4.26. van de beschikking van de kantonrechter);

- tegen de afwijzing van het verzoek om een billijke vergoeding, omdat de kantonrechter heeft geoordeeld dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerster] (rov. 4.29. van de beschikking van de kantonrechter).

Het is hiermee ook helder wat [verzoeker] beoogde te bereiken met het instellen van hoger beroep. [verzoeker] wenste primair herstel van de arbeidsovereenkomst. Mocht dit niet worden toegewezen, dan wenste [verzoeker] subsidiair, in aanvulling op de reeds toegekende transitievergoeding, toewijzing van een billijke vergoeding ter hoogte van € 87.709,30 bruto. Voor de onderbouwing van dit bedrag heeft [verzoeker] in randnummer 6.3. van zijn beroepschrift in hoger beroep verwezen naar de berekening die hij in eerste aanleg heeft gemaakt ter begroting van de door hem verzochte billijke vergoeding.62.

[verweerster] heeft de grieven en de verzoeken van [verzoeker] ook op deze manier opgevat. Zij heeft zich in haar verweerschrift in hoger beroep expliciet verweerd tegen de (door [verzoeker] als zodanig genummerde) grieven 1-3 (randnummers 45.-67.), tegen [verzoeker] verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst (randnummers 68.-74.) en tegen [verzoeker] verzoek om toewijzing van een billijke vergoeding (randnummers 75.-78.). Ten slotte heeft [verweerster] geconcludeerd dat beide verzoeken van [verzoeker] (herstel dan wel billijke vergoeding) moeten worden afgewezen, omdat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden en mocht het hof hierover anders oordelen, dat herstel niet mogelijk is en toekenning van een billijke vergoeding niet aan de orde kan zijn althans, mocht dat wel zo zijn, deze dan wat omvang betreft in vergelijking met het bedrag uit [verzoeker] verzoek sterk gematigd moet worden (randnummer 79.).

Het hof heeft de (door [verzoeker] als zodanig genummerde) grieven 1-3, die zich richten tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, uitvoerig besproken en verworpen.63.Daarbij heeft het hof zich steeds achter het oordeel van de kantonrechter geschaard.64.Omdat dit oordeel van de kantonrechter eveneens de basis vormt voor het afwijzende oordeel van de kantonrechter in rov. 4.29. met betrekking tot [verzoeker] verzoek om een billijke vergoeding, is het duidelijk dat het hof ook wat dat betreft op hetzelfde spoor zit als de kantonrechter. Het is hiermee eveneens duidelijk dat ook wat het hof betreft, [verzoeker] geen recht heeft op toewijzing van een billijke vergoeding omdat de ontbinding van [verzoeker] arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] . Toewijzing van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 9 sub c BW was dus, zo ligt in de behandeling van de (door [verzoeker] als zodanig genummerde) grieven 1-3 en de daarop volgende bekrachtiging van de ontbindingsbeschikking besloten, ook volgens het hof niet mogelijk.

De bekrachtiging van de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter betekent vervolgens ook dat het hof niet kon toekomen aan de beoordeling van een (niet op ernstige verwijtbaarheid gestoeld) verzoek om toekenning van een billijke vergoeding op basis van art. 7:683 lid 3 BW. Anders dan [verzoeker] betoogt, is de voorwaarde voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:683 lid 3 BW niet de afwijzing van zijn primaire verzoek (het verzoek dat op herstel was gericht). Zoals ik heb toegelicht onder randnummers 3.13-3.17 is voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:683 lid 3 BW juist vernietiging van de ontbindingsbeschikking vereist. Het hof heeft weliswaar niet met zoveel woorden geoordeeld dat het door het in stand blijven van de ontbindingsbeschikking niet toekwam aan beoordeling van een (niet op ernstige verwijtbaarheid gestoeld) verzoek om toekenning van een billijke vergoeding op basis van art. 7:683 lid 3 BW, maar dit oordeel ligt wel degelijk besloten in zijn afwijzende beoordeling van de grieven 1-3 van [verzoeker] . In lijn hiermee heeft het hof de beschikking van de kantonrechter, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, dan ook bekrachtigd en het door partijen meer of anders verzochte in het dictum uitdrukkelijk afgewezen.

Daarmee is niet alleen duidelijk dat het hof geen grief heeft gemist en het grievenstelsel ook niet als zodanig heeft miskend (in zoverre missen de klachten van onderdeel 1 feitelijke grondslag), maar ook (in verband met onderdeel 2) dat het hof geen verzoek om toekenning van een billijke vergoeding heeft gemist of daarop niet zou hebben beslist. Het hof heeft wel degelijk geoordeeld over de vraag of [verzoeker] aanspraak zou kunnen maken op een billijke vergoeding in aanvulling op een transitievergoeding. Zijn antwoord hierop luidt, net als dat van de kantonrechter, ontkennend.

Van een onvoldoende of onbegrijpelijke motivering (onderdelen 1 en 2) is ook geen sprake. Met de beoordeling van de (door [verzoeker] als zodanig genummerde) grieven 1-3 heeft het hof voldoende begrijpelijk gemotiveerd waarom het de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter heeft bekrachtigd. Hieruit blijkt duidelijk dat de ontbinding volgens het hof geen gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] . Ook in zijn toelichting op subonderdeel 1b gaat [verzoeker] overigens uit van een onjuiste uitleg van art. 7:683 lid 3 BW. Niet de afwijzing van [verzoeker] primaire verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst, maar vernietiging van de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter is de voorwaarde voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van deze bepaling. In de motivering die de basis vormt voor de bekrachtiging van de ontbindingsbeschikking ligt dus ook de motivering voor de afwijzing van [verzoeker] subsidiaire verzoek (en de verwerping van de daarmee samenhangende stellingen/grieven) besloten. Anders dan [verzoeker] in het kader van onderdeel 2b betoogt, is het ook niet onbegrijpelijk dat het hof geen uitdrukkelijke beoordeling van [verzoeker] subsidiaire verzoek heeft gegeven. Met de bekrachtiging van de ontbindingsbeschikking is in het systeem van art. 7:683 lid 3 BW gegeven dat een inhoudelijke beoordeling van een op die bepaling gegrond verzoek om een billijke vergoeding niet aan de orde is.

Onderdeel 3 – voortbouwklacht

Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht. Het onderdeel faalt in het spoor van de onderdelen 1 en 2.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G