Rb. Noord-Nederland, 24-02-2016, nr. 4740388 / AR VERZ 16-7

[A] heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, ingekomen ter griffie op 11 januari 2016. De Wâlden heeft op 29 januari 2016 een verweerschrift ingediend.

Op 1 februari 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. Deze is kort na aanvang gedurende enige tijd geschorst om (de gemachtigde van) [A] in de gelegenheid te stellen het verweerschrift te bestuderen, nu dat op een zeer laat tijdstip was binnengekomen en niet reeds op voorhand aan [A] was toegezonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

Vervolgens is beschikking bepaald op heden.

[A] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 juli 2010 als monteur/chauffeur in dienst getreden bij de vennootschap onder firma [naam VOF] , voor 20 uur per week. [A] was tot aan zijn indiensttreding volledig arbeidsongeschikt in de zin van de WAO en hij ontving een WAO-uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid. Ten gevolge van zijn indiensttreding is zijn WAO-uitkering verlaagd.

De vennoten van de vennootschap onder firma [naam VOF] waren ten tijde van de indiensttreding van [A] de heren [B] en [C] . Met ingang van 1 april 2013 is deze v.o.f geëindigd en is een nieuwe vennootschap onder firma opgericht, eveneens genaamd [naam VOF] , met als vennoten Praam B.V. (waarvan [C] enig bestuurder/aandeelhouder was) en Dantoschka B.V. (waarvan [B] enig bestuurder/aandeelhouder was). De activiteiten van deze nieuwe v.o.f. werden vanuit hetzelfde pand uitgevoerd als voorheen. [A] is per 1 april 2013 werkzaamheden voor de nieuwe v.o.f. [naam VOF] gaan verrichten.

Op enig moment heeft [B] de aandelen van Praam B.V. overgenomen van [C] en is hij enig aandeelhouder/bestuurder van Praam B.V. geworden.

De Wâlden is opgericht per 1 februari 2014 en heeft de handelsnaam en klanten van [naam VOF] overgenomen. [B] is, middels Praam B.V., enig (indirect) aandeelhouder en bestuurder van De Wâlden. [A] is vanaf 1 februari 2014 werkzaamheden voor De Wâlden gaan verrichten en De Wâlden is hem loon gaan betalen. De Wâlden dreef haar onderneming vanuit hetzelfde bedrijfspand als waar beide v.o.f.'s [naam VOF] voorheen hun onderneming dreven.

Vóór 1 april 2013 hield (de oude v.o.f.) [naam VOF] zich bezig met de groothandel in koffie en snoep en het vullen en onderhouden van snoepautomaten. [A] verrichtte onderhoud aan de snoepautomaten. Per 1 april 2013 zijn de activiteiten in snoep afgestoten en is [naam VOF] , door middel van de nieuwe v.o.f., een groothandel in koffie gaan voeren en zich tevens gaan richten op het onderhouden en repareren van koffieautomaten. [A] is toen onderhoud aan koffieautomaten gaan verrichten. Per 1 februari 2014 zijn deze activiteiten uitgevoerd door De Wâlden, waarbij [A] voor De Wâlden onderhoud aan koffieautomaten is gaan verrichten.

[A] is per 1 juli 2010 in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van 12 maanden. Er zijn geen andere schriftelijke arbeidsovereenkomsten overeengekomen.

[A] heeft zich op 26 mei 2015 ziek gemeld. De Wâlden heeft de loonbetaling gestaakt. [A] heeft De Wâlden daarop in kort geding gedagvaard en loondoorbetaling gevorderd. Deze vordering is toegewezen bij verstekvonnis van de kantonrechter van deze rechtbank van 1 juli 2015, waarbij De Wâlden tevens tot betaling van een wettelijke verhoging van 20% is veroordeeld. Betaling op grond van dit vonnis heeft, ook na betekening, tot op heden niet plaats gevonden.

[A] verzoekt de arbeidsovereenkomst met De Wâlden te ontbinden op grond van artikel 7:671c lid 1, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Tevens verzoekt [A] om De Wâlden te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 1.463,52 netto, alsmede tot betaling van een billijke vergoeding van € 4.390,-- netto.

Aan dit verzoek legt [A] ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – een situatie waarbij hij tussen wal en schip is geraakt. Hij is bij De Wâlden in dienst maar De Wâlden betaalt hem al geruime tijd geen salaris meer en zij heeft daarnaast ook al sinds juli 2013 geen paremieafdracht meer aan het pensioenfonds gedaan. De Wâlden weigert ook om over te gaan tot een rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband. Hij heeft sinds zijn ziekmelding niets meer gehoord van De Wâlden. Het UWV keert hem in de huidige situatie, waarbij de arbeidsovereenkomst nog voortduurt, naast de gedeeltelijke WAO-uitkering die hij nog ontvangt ook niets uit en hij mist derhalve al geruime tijd een substantieel deel van zijn inkomen. Deze omstandigheden zijn van dien aard dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn behoort te eindigen.

[A] stelt dat hij thans 5,5 jaar in dienst is en dat het handelen van De Wâlden is aan te merken als ernstig verwijtbaar zodat hij aanspraak heeft op een transitievergoeding, welke vergoeding door hem is berekend op € 1.463,52 netto. Ter zitting heeft [A] aangegeven dat de transitievergoeding ook in een bruto bedrag mag worden vastgesteld, waarbij hij instemt met een berekening uitgaande van een bruto maandsalaris van € 771,30 als vermeld op zijn laatste loonstroken. Omdat De Wâlden volgens [A] jegens hem ernstig verwijtbaar heeft gehandeld maakt hij tevens aanspraak op een billijke vergoeding ter grootte van drie keer de transitievergoeding of een zodanig bedrag als de kantonrechter passend vindt.

De Wâlden verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Zij voert daartoe – samengevat – aan dat er, zo begrijpt de kantonrechter het verweer althans, tussen haar en [A] nooit een dienstverband is geweest, dan wel dat er sinds 1 mei 2015 geen dienstverband meer bestaat. Volgens De Wâlden is er ook geen sprake van stilzwijgende verlenging van de arbeidsovereenkomsten tussen [A] en de v.o.f. [naam VOF] . Met de verkoop van de snoepactiviteiten waren de werkzaamheden van [A] vervallen en met hem zijn afspraken gemaakt over nieuwe werkzaamheden in de koffieautomaten. Er was aldus een nieuwe functie, met een nieuwe v.o.f. als werkgever en geen doorlopende arbeidsovereenkomst. Door de oprichting van De Wâlden ontstond er wederom een nieuwe juridische entiteit. [B] heeft [A] toen een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden, met minder uren (10 in plaats van 20) omdat er inmiddels veel minder werk was, maar [A] weigerde om deze te tekenen.

Volgens De Wâlden valt [A] onder de no riskpolis van het UWV en kan hij bij die instantie een ziektewetuitkering krijgen. Daarom heeft De Wâlden geen verplichting om [A] loon te betalen bij ziekte. Dat heeft het UWV ook zo tegen [B] gezegd en het ontbreken van een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte is ook de reden dat [B] [A] in 2010 heeft aangenomen. Anders had hij voor een goedkopere, jongere kracht gekozen. De Wâlden heeft, ondanks het gevoerde verweer tegen de ontbinding, aangegeven dat zij kan instemmen met ontbinding van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht, per 1 mei 2015.

De Wâlden is verder van mening dat [A] niet voor een transitievergoeding of een billijke vergoeding in aanmerking komt. Verder stelt zij dat zij teveel salaris aan [A] heeft betaald.

Inleidende overwegingen

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de werknemer aanspraak heeft op een transitie en/of billijke vergoeding zoals verzocht. Daaraan voorafgaande zal de kantonrechter dienen te oordelen hoe de verhouding van partijen moet worden geduid, gelet op het door De Wâlden gevoerde verweer.

Vast staat dat [A] per 1 juli 2010 bij de v.o.f. [naam VOF] in dienst is getreden voor de duur van 12 maanden en dat hij na de ommekomst van deze arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden onverkort is blijven verrichten. Aldus was er naar het oordeel van de kantonrechter zowel per 1 juli 2011 als per 1 juli 2012 sprake van een situatie als bedoeld in artikel 7:668 lid 1, BW, zoals deze bepaling luidde tot 1 januari 2015.

De Wâlden heeft gesteld dat er op enig moment, door de overname door [B] van de aandelen in Praam B.V, dan wel per 1 april 2013, door het afstoten van de snoepafdeling en het oprichten van een nieuwe v.o.f., dan wel per 1 februari 2014, door de oprichting van De Wâlden, een nieuwe situatie is ontstaan doordat sprake is van een andere juridische entiteit als werkgever en (deels) ook andere door [A] verrichte werkzaamheden. Zij verbindt daaraan de conclusie dat er van een voortgezette arbeidsverhouding met De Wâlden geen sprake is.

De kantonrechter volgt dit standpunt niet. Artikel 7:668a lid 1 BW bepaalde tot 1 juli 2015, kort gezegd, dat bij meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten, de laatste als voor onbepaalde tijd geldt. Volgens het bepaalde in het tweede lid van artikel 7:668a BW was dit ook het geval bij arbeidsovereenkomsten tussen de werknemers en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. Uit hetgeen door De Wâlden is gesteld leidt de kantonrechter af dat er op enig moment een aandelenovername met betrekking tot één van de beherende vennootschappen heeft plaatsgevonden die aan de feitelijke activiteiten van de v.o.f. [naam VOF] niets heeft veranderd. Deze wijziging heeft dus geen enkel effect op de contractuele relatie met [A] . Per 1 april 2013 is vervolgens een nieuwe vennootschap onder firma gevormd en is een deel van de activiteiten van de oude v.o.f. afgestoten, maar [A] is daarbij onverkort werkzaam gebleven zonder dat een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten. [C] en [B] zijn toen aanvankelijk voorts (indirecte) eigenaren gebleven. Aldus is er naar het oordeel van de kantonrechter mogelijk al per 1 april 2013, maar in ieder geval per 1 juli 2013 van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. De overgang van de activiteiten naar De Wâlden per 1 februari 2014 heeft dat niet gewijzigd en [A] is aldus voor onbepaalde tijd bij De Wâlden in dienst gekomen. De kantonrechter wijst er in dit kader nog op dat vaststaat dat [A] tot mei 2015 arbeid heeft verricht voor De Wâlden en dat De Wâlden [A] tot april 2015 salaris heeft uitbetaald en ook salarisspecificatie heeft verstrekt aan [A] waarop zij als werkgever staat vermeld. Met het verweer van De Wâlden dat [A] nooit bij De Wâlden in dienst is geweest valt dit alles niet te rijmen. Uit niets blijkt verder dat tussen De Wâlden en [A] op een of andere wijze een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot stand was gekomen, zoals De Wâlden ook lijkt te stellen, nog daargelaten de vraag of het bepaalde in artikel 7:667 lid 4, BW niet in de weg staat aan beëindiging van rechtswege van een dergelijke dienstverband.

Nu er van een eerdere rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen De Wâlden en [A] niet is gebleken, is er aanleiding om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst verder te beoordelen.

De verzochte ontbinding

Betaling van loon, zoals omschreven in artikel 7:616 BW, is een van de hoofdverplichtingen van de werkgever uit de arbeidsovereenkomst. Het (langdurig) niet meer voldoen aan deze verplichting vormt naar het oordeel van de kantonrechter voor de werknemer een zodanige omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, zodat in zo'n geval aan de voorwaarde voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer als bepaald in artikel 7:671c lid 1 BW is voldaan.

Het verweer van De Wâlden, inhoudende dat zij geen loonbetalingsverplichting (meer) heeft, dient naar het oordeel van de kantonrechter te falen. Voor zover dit verweer er op is gebaseerd dat er per 1 mei 2015 geen dienstverband meer tussen partijen bestaat, verwijst de kantonrechter naar hetgeen hiervoor ter zake is overwogen. Voor zover De Wâlden haar verweer baseert op een beroep op de no risk polis waaronder [A] klaarblijkelijk valt - [A] heeft dit ter zitting niet bestreden en voorts erkend dat hij vanuit een volledige WAO uitkering in 2010 in dienst is getreden - kan dit verweer naar het oordeel van de kantonrechter evenmin slagen. De kantonrechter begrijpt dat De Wâlden met dit verweer verwijst naar artikel 29b Ziektewet, waarin is bepaald dat het UWV in bepaalde, in dit artikel genoemde, gevallen het inkomensrisico bij ziekte van een werknemer kan overnemen. Op grond van deze regeling blijft de werkgever echter gehouden om op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 BW tijdens ziekte loon aan de werknemer te betalen, maar kan de werkgever vragen om een compensatie door het UWV. Nu er naar het oordeel van de kantonrechter na 1 mei 2015 nog steeds een dienstverband bestond, geldt het voorgaande en had De Wâlden niet "achterover mogen leunen'', zoals [A] het ter zitting heeft verwoord, in de verwachting dat [A] wel een uitkering van het UWV zou krijgen, maar actief onderzoek moeten doen naar de vraag óf [A] wel daadwerkelijk rechtstreeks van UWV ziekengeld kreeg en hoe De Wâlden in dit verband diende te handelen, terwijl ondertussen in ieder geval het loon aan [A] diende te worden doorbetaald. Dat De Wâlden, zoals zij heeft aangevoerd, door een medewerker van het UWV advies of informatie heeft ontvangen op grond waarvan zij heeft gehandeld zoals zij heeft gedaan, doet, wat daar verder ook van zij, aan haar eigen verantwoordelijkheid niet af.

De kantonrechter zal gelet op hetgeen hiervoor is overwogen de arbeidsovereenkomst ontbinden. Nu blijkens het bepaalde in artikel 7:671c lid 1 BW ontbinding op verzoek van de werknemer plaatsvindt dadelijk of na korte tijd, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden per 1 maart 2016.

[A] heeft verzocht om De Wâlden te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding en om hem tevens een billijke vergoeding toe te kennen. Daaromtrent oordeelt de kantonrechter als volgt.

De vergoedingen

Volgens het bepaalde in artikel 7:673 lid 1, aanhef en onder b, sub 2, BW is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever op verzoek van de werknemer is ontbonden. Artikel 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW bepaalt dat de kantonrechter aan de werknemer in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding kan toekennen, indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

De aanspraak op een (transitie en billijke) vergoeding is in het onderhavige geval derhalve afhankelijk van de vraag of de handelwijze van De Wâlden jegens [A] als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten moet worden aangemerkt. Indien wordt geoordeeld dat daarvan sprake is volgt daaruit van rechtswege een aanspraak op de transitievergoeding, terwijl de billijke vergoeding kan worden toegekend. De vraag of [A] aanspraak heeft op een billijke vergoeding in geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever is daarmee dus afhankelijk van het oordeel van de kantonrechter.

Het gedurende een aanzienlijk aantal maanden niet betalen van loon, ook niet nadat De Wâlden daartoe in kort geding was veroordeeld, zoals in het onderhavige geval aan de orde is, moet naar het oordeel van de kantonrechter als een ernstig verwijtbaar nalaten van De Wâlden worden aangemerkt. Loonbetaling is, zoals hiervoor ook al is overwogen, een van de hoofdverplichtingen van de werkgever uit de arbeidsovereenkomst. Voorts is het loon nodig om te kunnen voorzien in het levensonderhoud en heeft het staken van loonbetaling, zoals door [A] onbetwist is gesteld, voor financiële problemen in zijn huishouding gezorgd. In hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ligt voorts al besloten dat er geen aanleiding is om de handelwijze van De Wâlden niet of minder verwijtbaar te achten. De kennelijke veronderstelling bij De Wâlden dat er per 1 mei 2015 geen dienstverband meer bestond is daartoe onvoldoende, waarbij de kantonrechter meeweegt dat niet is gebleken dat De Wâlden zich de moeite heeft getroost om van deskundige zijde helderheid te krijgen omtrent haar juridische positie ten opzichte van [A] .

Dit leidt er toe dat de verzochte veroordeling tot betaling van de transitievergoeding zal worden toegewezen. Aangezien de kantonrechter een veroordeling tot betaling van een netto vergoeding niet geraden acht, zal een bruto bedrag worden toegewezen. Uitgaande van het op de overgelegde loonstroken genoemde brutoloon van € 771,30 per maand, hetgeen vermeerderd met vakantiebijslag tot een bedrag van € 833,-- bruto per maand leidt, berekent de kantonrechter de transitievergoeding op (11 x 1/6 x 833 =) € 1.527,17 bruto.

De kantonrechter ziet evenwel geen aanleiding om aan [A] daarnaast een billijke vergoeding toe te kennen. Zoals hierboven overwogen is voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist, waarvan naar het oordeel van de kantonrechter in casu sprake is, maar bij de vraag of dit leidt tot een aanspraak op een billijke vergoeding, spelen ook overige omstandigheden - behoudens voor zover verdisconteerd in de transitievergoeding (het 'gevolgencriterium) - een rol. De kantonrechter overweegt daartoe dat De Wâlden onbetwist heeft gesteld dat [A] indertijd als oudere vanuit een arbeidsongeschiktheidssituatie is aangenomen, terwijl er voor een goedkopere jongere had kunnen worden gekozen en dat het met de onderneming zodanig slecht gaat dat De Wâlden inmiddels niet of nauwelijks in staat is om nog iets te betalen. Bovendien is kennelijk sprake van een (zeer) kleine werkgever. Aan deze argumenten kan naar het oordeel van de kantonrechter in de te maken afweging niet voorbij worden gegaan, waarbij tevens meeweegt dat De Wâlden tot betaling van de transitievergoeding zal worden veroordeeld en daarnaast op 1 juli 2015 reeds is veroordeeld tot betaling van het achterstallige salaris vermeerderd met een wettelijke verhoging van 20%.

Nu aan de ontbinding geen (billijke) vergoeding wordt verbonden, zal [A] , gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 7 jo lid 6 BW, in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

De Wâlden heeft nog aangevoerd dat zij [A] juist teveel loon heeft betaald, maar de kantonrechter begrijpt het daaromtrent gestelde niet als een tegenverzoek van de zijde van De Wâlden en zal dit punt daarom verder onbesproken laten.

De proceskosten komen, ingeval [A] het verzoek niet intrekt, voor rekening van De Wâlden, als de voornamelijk in het ongelijk te stellen partij. Deze kosten worden tot op heden aan de zijde van [A] vastgesteld op:

griffierecht € 79,00

salaris gemachtigde € 400,00

totaal € 479,00.

Indien [A] het verzoek wel intrekt, zullen de kosten worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten zal dragen, nu De Wâlden niet is vertegenwoordigd door een professioneel gemachtigde en verder geen bijzondere kosten heeft gesteld.

De kantonrechter:

bepaalt dat de termijn, waarbinnen [A] het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan De Wâlden, zal lopen tot en met 29 februari 2016;

Voor het geval [A] het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2016;

veroordeelt De Wâlden om aan [A] een transitievergoeding te betalen van € 1.527,17 bruto;

veroordeelt De Wâlden tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [A] vaststelt op € 479,--;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

Voor het geval [A] het verzoek binnen die termijn intrekt:

compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten zal dragen.

Aldus gegeven te Leeuwarden en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2016 door mr. E. Th. M Zwart-Sneek, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.

c: 324