Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/5.2.1
5.2.1 Geen eenduidige keuzes voor objectieve of subjectieve criteria
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS410178:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Benadeling door een dubbele opstelling van aandeelhouders is een probleem met een ander karakter dan de eerste twee en wordt in deze subparagraaf buiten beschouwing gelaten.
De uitzondering ten aanzien van de terugwerkende kracht van het faillissement tot 0.00 uur wordt hier buiten beschouwing gelaten. De terugwerkende kracht wordt veelal gezien als een uitwerking van het fixatiebeginsel, maar zou ook gezien kunnen worden als een soort `superpauliana' die alle handelingen verricht op de dag van faillietverklaring aantastbaar maakt.
Artikel 239 IA vereist immers `desire to prefer' aan de zijde van de schuldenaar. De commissie Cork ziet in deze subjectieve gesteldheid van de schuldenaar 'the Crue principle' dat ten grondslag ligt aan artikel 239 IA.
Een uitzondering geldt voor de 'late floating charges' waar bijna een zuiver objectieve benadering wordt gehanteerd, met weer een uitzondering voor de zogenoemde conduit pipe cases, waar toch wetenschap aan de zijde van de wederpartij weer binnensluipt. Zie hoofdstuk 3 (§ 3.2.4).
In artikel 423IA, ten aanzien van transactions defrauding creditors wordt weer aangesloten bij de subjectieve gesteldheid van de schuldenaar. Zie hoofdstuk 3 (§ 3.2.5).
Artikel 133 InsO vereist voor de aantastbaarheid van handelingen dat de schuldenaar handelde met het opzet tot benadeling en dat de wederpartij daarvan wist. Zie hoofdstuk 2 (§ 2.2.4).
Indien de doorbreking van de paritas creditorum meer dan drie maanden voor de aanvraag tot insolventverklaring heeft plaatsgevonden, is artikel 133 InsO nog van toepassing, welk artikel opzet aan de zijde van de schuldenaar en wetenschap daarvan aan de zijde van de schuldeiser vereist.
Artikel 131 InsO ten aanzien van incongruente voldoeningen stelt voor handelingen verricht in de maand voor de aanvraag tot insolventverklaring en daarna geen subjectieve criteria. Verder zijn op grond van artikel 131 InsO ook alle incongruente voldoeningen aantastbaar indien deze verricht zijn in de twee tot drie maanden voor de aanvraag tot insolventverklaring indien de schuldenaar toen reeds in betalingsonmacht verkeerde.
Steffek, Das Englische Rech der Insolvenzanfechtung — ein funktionaler Vergleich unter besonderer BeRücksichtigung kapitalgesellschaftsrechtlicher Aspekte, p. 483.
Voor zover men criteria opstelt ten aanzien van de aantastbaarheid van benadelende handelingen, zou men binnen een rechtsstelsel mogelijk verwachten dat een stelsel in het algemeen een keuze maakt, maar voor meer subjectieve of meer objectieve criteria.1 Het Nederlandse recht volgt in artikel 42 Fw en artikel 47 Fw een dergelijke uniforme benadering. In het Nederlandse recht is voor aantastbaarheid altijd2 vereist dat aan bepaalde subjectieve criteria is voldaan. Hooguit wordt met een bewijsvermoeden gewerkt. Zelfs ten aanzien van rechtshandelingen om niet, is nog immer vereist dat de schuldenaar handelde met de wetenschap van benadeling. Het Duitse en het Engelse recht zijn niet eenduidig. Niet gezegd kan worden dat het ene recht ten aanzien van de aantastbaarheid van benadelende handelingen in alle gevallen een meer objectieve of een meer subjectieve benadering volgt.
Het Engelse systeem hangt de bescherming van de paritas creditorum in artikel 239IA vrijwel volledig op aan de subjectieve gesteldheid van de schuldenaar.3 Deze moet gehandeld hebben met a desire to prefer.4 Bij de bewaking van de integriteit van het verhaalsvermogen in artikel 238 IA verdwijnt de subjectieve gesteldheid van de schuldenaar echter vrijwel geheel uit beeld en is ook de subjectieve gesteldheid van de wederpartij irrelevant.5 Bij de bescherming van de paritas creditorum hanteert het Engelse systeem dus een subjectieve benadering, terwijl het bij de bescherming van de integriteit van het verhaalsvermogen een overwegend objectieve benadering volgt.
In het Duitse recht is de situatie juist andersom. In het Duitse recht wordt de bewaking van de integriteit van het vermogen door artikel 133 InsO vrijwel geheel opgehangen aan subjectieve criteria.6 Vereist is dat komt vast te staan dat de schuldenaar heeft gehandeld met het opzet (Vorsatz) te benadelen terwijl de wederpartij hiervan wist. De bescherming van de paritas creditorum gaat daarentegen vrijwel7 geheel voorbij aan de subjectieve gesteldheid van de schuldenaar en gaat ook in belangrijke gevallen8 voorbij aan de subjectieve gesteldheid van de wederpartij. Bij de bescherming van de paritas creditorum hanteert het Duitse systeem dus een overwegend objectieve benadering, terwijl het bij de bescherming van de integriteit van het verhaalsvermogen een overwegend subjectieve benadering toont.
Doordat het Engelse en het Duitse recht niet een eenduidige keuze maken voor subjectieve of objectieve criteria, is het ook moeilijk in het algemeen te zeggen in welk land het eenvoudiger is voor de bewindvoerder om een benadelende handeling aan te tasten. Zie in deze zin Steffek:
'Eine vergleichende Aussage über die Strenge des englischen und des deutschen Anfechtungsrecht wird durch die unterschiedliche Systematik und das uneinheitlich Oszillieren zwischen objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmalen erschwert.'9
Het is mijns inziens weinig zinvol om te stellen dat het Engelse recht of het Duitse recht meer of minder zware subjectieve vereisten stelt. Wil men de stelsels vergelijken, dan zal men dit per vorm van benadeling moeten doen.