8.9 Tussenbalans: een beheertraject vergeleken

De grootste verschillen tussen de rechtspositie van de Engelse hypotheekhouder enerzijds en de Nederlandse hypotheekhouder anderzijds zijn te vinden in een beheertraject zoals dat in dit hoofdstuk is besproken. Naar Engels recht is vastgoedbeheer een alternatieve manier om de hypothecaire vordering voldaan te krijgen, doordat gedurende een langere periode de huurinkomsten door de hypotheekhouder kunnen worden gebruikt ter delging van de hypothecaire vordering. Aan het einde van een beheerperiode kan het vastgoed weer worden ‘teruggegeven’ aan de hypotheekgever, of er volgt alsnog een verkoop.

In dit hoofdstuk is eerst gekeken of het voor een Nederlandse hypotheekhouder (op grond van zijn hypotheekrecht) mogelijk is om de huurinkomsten uit het verhypothekeerde vastgoed te innen. Over het algemeen wordt wel aangenomen dat de hypotheekhouder die bevoegdheid heeft nadat hij het vastgoed in beheer heeft genomen. Een geslaagd beroep op een beheersbeding is voor de Nederlandse hypotheekhouder dus noodzakelijk. Er bestaat echter discussie over de vraag wanneer de hypotheekhouder die beheersbevoegdheid mag inroepen. Op basis van de heersende leer is hypothecair beheer bedoeld voor waardebehoud van het vastgoed. Dat impliceert volgens verschillende auteurs dat een beheersbeding slechts kan worden ingeroepen als waardedaling van dat vastgoed dreigt en dat een beroep op een beheersbeding moet worden afgewezen als er uitsluitend sprake is van financieel verzuim aan de zijde van de hypotheekgever. In die gevallen moet de hypotheekhouder overgaan tot verkoop van het vastgoed. Andere auteurs zien daarentegen in de aard van de tekortkoming geen bezwaar, zij menen dat een hypotheekhouder ook bij uitsluitend financieel verzuim het vastgoed in beheer mag nemen, en als gevolg daarvan de huurpenningen zou mogen innen. Zoals ik in par. 8.3 heb toegelicht, sluit ik me graag bij deze laatste groep auteurs aan.

Een fundamenteel verschil tussen het Engelse en Nederlandse hypotheekrecht bestaat als wordt gekeken naar de aanspraak die de hypotheekhouders onder deze rechtsstelsels hebben op de huurpenningen. De rechtspositie van de Engelse hypotheekhouder ten opzichte van de huurvorderingen is die van rechthebbende; hij int zogezegd ‘eigen’ vorderingen. Hiertegenover staat de Nederlandse hypotheekhouder die ‘slechts’ de vorderingen van de hypotheekgever int. Hij dient de geïnde gelden – behoudens de mogelijkheid van verrekening – in principe aan de hypotheekgever af te dragen. De Nederlandse hypotheekhouder ontleent aan zijn inningsbevoegdheid dus feitelijk alleen een verrekeningspositie. Zolang de huurvorderingen in het vermogen van de hypotheekgever vallen, en de hypotheekgever niet in staat van faillissement komt te verkeren, kan dat met het oog op de aflossing van de hypothecaire vordering interessant zijn. Maar zodra de hypotheekgever over die huurvorderingen beschikt, bijvoorbeeld door cessie of verpanding, of wanneer hij failliet gaat, blijkt al snel dat de positie van de Nederlandse hypotheekhouder slechter is dan die van de Engelse.

In een deel van de bedoelde situaties biedt een aanvullend pandrecht op de huurvorderingen soelaas. Zeker in geval van faillissement en bij cessie of verpanding van de huurvorderingen weet de hypotheekhouder zijn rechtspositie versterkt. Toch kan zelfs de combinatie van die twee zekerheidsrechten de rechtspositie van de Nederlandse hypotheekhouder niet op het niveau van dat van de Engelse hypotheekhouder tillen. Dit is goed verklaarbaar vanuit het verschil in rechtspositie van de hypotheekhouder ten opzichte van die huurpenningen. Het idee dat een hypotheekhouder (fictief) eigenaar is van het verhypothekeerde vastgoed, en dus rechthebbende van de huurvorderingen, levert zo’n essentieel verschil op tussen de beide hypotheekrechten, dat dat niet met een betrekkelijk eenvoudige beheersbevoegdheid of een zekerheidsrecht op huurvorderingen te dichten is.

Naast de inning van huurvorderingen is een tweede aspect van een beheertraject beschreven, te weten het aangaan van nieuwe huurovereenkomsten. Zowel naar Nederlands recht als naar Engels recht heeft de hypotheekhouder de mogelijkheid om ten aanzien van in beheer genomen vastgoed nieuwe huurovereenkomsten te sluiten. Voor het Engelse recht is expliciet geregeld dat die huurovereenkomsten zowel de hypotheekhouder, hypotheekgever als huurder binden. Dat is zinvol als het beheer eindigt, en de huurder zijn aanspraken ten aanzien van het vastgoed kan handhaven. Op dit punt vertoont het Nederlandse recht een leemte. De Nederlandse wetgever heeft verzuimd een regeling te treffen voor huurovereenkomsten die de hypotheekhouder als beheerder van het vastgoed aangaat. Hierdoor komen de hypotheekhouder en de huurder bij het eindigen van het hypothecair beheer (door ‘teruggave’ aan de hypotheekgever of door executoriale verkoop) in een onzekere positie te verkeren. Slechts door analoge toepassing van de regeling van vruchtgebruik of de bepalingen rondom lastgeving kan die positie worden verduidelijkt. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid verdient het echter de voorkeur dit voor hypothecair beheer specifiek te regelen.

Tot slot is een substantieel verschil tussen het Engelse en Nederlandse hypotheekrecht de mogelijkheid om het vastgoedbeheer uit te besteden aan een derde, om zo aansprakelijkheidsrisico’s te beperken. Hiertoe ontbreekt het in het Nederlandse recht simpelweg aan een wettelijke basis. Hoewel de Nederlandse wetgever bij het ontwerp van het huidige Burgerlijk Wetboek wel heeft nagedacht over een algemene titel van bewind, is deze vanwege de complexiteit nooit ingevoerd. Evenmin is een specifieke bewindregeling gecreëerd die het mogelijk maakt om verhypothekeerd vastgoed onder bewind te plaatsen, zoals bij het recht van vruchtgebruik bijvoorbeeld wel is gedaan. De Nederlandse hypotheekhouder kan daarom slechts langs contractuele weg, via een volmacht of lastgeving, iets vergelijkbaars bereiken: een situatie waarin een derde (als lasthebber) het beheer over het verhypothekeerde vastgoed voert, dat doet voor rekening van de hypotheekgever (de lastgever), maar primair ter aflossing van de hypothecaire vordering. De belangrijkste kanttekening is evenwel dat die constructie geen stand houdt in faillissement van de hypotheekgever, zodat de Engelse hypotheekhouder op dit punt toch ook meer zekerheid ontleent aan zijn hypotheekrecht.