5.2.3.3 Is een wettelijke regeling nodig?

Het voortbestaan van een overeenkomst, bijvoorbeeld met een leverancier of met een verhuurder, kan cruciaal zijn voor het voortbestaan van de onderneming. In verband met (rechtszekerheid omtrent) de continuïteit van de onderneming zou het wenselijk zijn dat de wetgever voorziet in een regeling die het mogelijk maakt om de rechten en verplichtingen van de VOF te doen overgaan op de voortzetter van de onderneming, zonder daarbij te veel afhankelijk te zijn van een wederpartij. Dit zou de VOF een sterkere positie geven, hetgeen mijns inziens aansluit bij de betekenis van de VOF in het rechtsverkeer. Als voorbeeld voor een dergelijke regeling zou kunnen dienen de indeplaatstredingsregeling uit het ingetrokken Wetsvoorstel personenvennootschappen: bij het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid door de openbare vennootschap trad de rechtspersoon bij op dat moment bestaande rechtsverhoudingen tussen die vennootschap en derden van rechtswege in de positie van de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid (art. 832 lid 4). Onder rechtsverhoudingen vielen onder andere de contracten, alle (neven- en bijkomstige) rechten en verplichtingen en schulden.1 Ook schuldoverneming op grond van art. 6:155 BW was dus niet nodig. Bij het opgeven van rechtspersoonlijkheid trad de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid bij rechtsverhoudingen tussen de rechtspersoon en derden van rechtswege in de positie van de rechtspersoon. De voordelen van een dergelijke constructie voor de voortzetters van een onderneming zijn evident:

Men zou tegen een dergelijke indeplaatstredingsregeling kunnen aanvoeren dat zij in strijd is met het uitgangspunt dat een wederpartij niet buiten zijn wil om met een andere contractspartner opgescheept kan worden. Daarom is het van belang bij een dergelijke regeling te bepalen, zoals in genoemd wetsvoorstel ook het geval was, dat de wederpartij jegens de opvolger dezelfde verweermiddelen heeft als die zij had jegens de oorspronkelijke vennootschap en dat contracten worden uitgelegd naar de zin die partijen er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst over en weer aan mochten geven (de Haviltex-maatstaf). Om de verhaalsmogelijkheden van de wederpartij niet te veel in te perken, bijvoorbeeld omdat haar nieuwe contractspartner minder vermogend is, zou er bovendien in voorzien kunnen worden dat de persoonlijke aansprakelijkheid van de voormalige vennoten voortduurt; niet alleen voor die verbintenissen die al voor contractsovergang waren ontstaan, maar ook voor verbintenissen die een x aantal jaren na overgang daaruit voortvloeien. Deze na-aansprakelijkheidsbepaling voorkomt enerzijds dat schuldeisers plotsklaps een schuldenaar verliezen, maar voorkomt anderzijds ook dat gewezen vennoten tot in de lengte van dagen aangesproken kunnen worden uit een (duur)overeenkomst. Hier rijzen nu wel de vragen hoe lang ‘x’ zou moeten duren en in hoeverre een latere wijziging van de overeenkomst invloed heeft op deze na-aansprakelijkheid.2

Een tweede mogelijkheid om de wederpartij van de voormalige VOF te beschermen tegen een voor haar onwenselijke contractspartner is het toekennen aan de wederpartij van een verzetrecht tegen de indeplaatstreding. De wetgever zou aansluiting kunnen zoeken bij de verzetregeling van juridische fusie op de voet van art. 2:316 BW: de wederpartij van de VOF kan zich bij de ontbondenvennootschap verzetten tegen de indeplaatstreding.3 Als de gewezen vennoten of de voortzetter onvoldoende waarborgen bieden voor de nakoming van verplichtingen, dan mag de wederpartij de overeenkomst ontbinden en eventueel schadevergoeding vorderen. Zijn er daarentegen voldoende waarborgen (bijv.: de gewezen vennoten staan gedurende een bepaalde periode borg), dan moet de wederpartij de indeplaatstreding accepteren. De gewezen vennoten en de voortzetter(s) hebben de continuïteit van de onderneming nu in principe zelf in de hand. Wat de verzettermijn betreft, zou kunnen worden aangesloten bij art. 2:316 BW: een maand, te rekenen vanaf het moment waarop de schuldeisers op de hoogte (zouden moeten) zijn van de voortzetting. Een vraag die echter rijst, is hoe schuldeisers op de hoogte kunnen raken van de voortzetting van de onderneming en dus van de contractsovergang. (Het besluit tot) de voortzetting hoeft immers niet openbaar gemaakt te worden. Hier ligt mijns inziens primair een verantwoordelijkheid bij de VOF/de voortzetters: zij zullen schuldeisers zelf moeten benaderen en hen op de hoogte brengen. Laten zij dit na en komt een schuldeiser daardoor pas na lange tijd achter de overgang, dan lopen zij het risico dat die schuldeiser zich alsnog verzet. Vanwege de nadelen die aan een verzetregeling kleven (zie hierna paragraaf 4.3), meen ik dat de wetgever hiervan af moet zien.

Een andere fusiebepaling die bij voortzetting van de onderneming van een VOF mogelijk dienst kan doen en waarbij de wetgever aansluiting zou kunnen zoeken, is art. 2:322 BW: als een overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand behoort te blijven, wijzigt of ontbindt de rechter de overeenkomst op vordering (binnen zes maanden na de voortzetting of het op de hoogte raken daarvan) van een van de partijen.

Een wederpartij heeft nog de mogelijkheid om een change of control-bepaling op te nemen in het contract of om bijvoorbeeld bij het sluiten van het contract al extra zekerheid (bijv. voortdurende persoonlijke aansprakelijkheid) te verlangen voor het geval deze situatie zich voordoet.