4.5.4 Originaire wijze van eigendomsverkrijging en het pandrecht van rechtswege op een aandeel

De Hoge Raad heeft in Zalco beslist dat een pandrecht van rechtswege is komen te rusten op een aandeel in het eigendomsrecht. Op het eerste gezicht is dit vreemd, aangezien sprake is van één eigenaar. Door de vermenging heeft het aluminium één eigenaar gekregen. Hoe kan dan slechts een deel daarvan verpand zijn? De Hoge Raad heeft gewerkt met een fictie. Een pandrecht is op een aandeel komen te rusten als ware er sprake van mede-eigendom. Het aandeel in de zaak correspondeert met het bezwaarde eigendomsrecht van vóór de vermenging.1 Sterker nog, het is daarvan afgeleid. De verkrijger ontleent het recht niet door rechtsovergang van een rechtsvoorganger (derivatief). Het recht is verkregen via het systeem van de wet. De wet stelt dat in bepaalde gevallen iemand een aandeel in het eigendomsrecht krijgt, omdat hij eigenaar was van een zaak die door de vermenging teniet is gegaan. Dit eigendomsrecht is niet los te zien van het mede-eigendomsrecht: het transformeert in een mede-eigendomsrecht. Vandaar dat de beperkte rechten die op dat eigendomsrecht rustten ook komen te rusten op het aandeel in de zaak.2 Dit is niet in strijd met art. 3:81 lid 2 sub a BW, dat bepaalt dat de beperkte rechten tenietgaan als het recht waarvan ze zijn afgeleid ook teniet is gegaan. Zowel het mede-eigendomsrecht als de beperkte rechten zijn originaire, dat wil zeggen oorspronkelijk verkregen rechten. Het is een misvatting dat deze originair verkregen rechten altijd vrij van beperkte rechten zijn.3 Deze zuiverende werking van originaire verkrijging is bijvoorbeeld aanwezig in geval van zaaksvorming (art. 5:16 lid 2 BW), maar afwezig als een verjaringsbezitter een beperkt recht gedurende de verjaringstermijn heeft geëerbiedigd (art. 3:99 en 3:105 BW).4 Door de vormende arbeid verkrijgt de zaaksvormer een nieuw recht dat “geen verleden” kent.5 De verjaringsbezitter verkrijgt na afloop van de termijn daarentegen een bezwaard eigendomsrecht, aangezien het eerbiedigen van dat recht wordt meegenomen bij het ontstaan van zijn eigendomsrecht.6 Zijn eigendomsrecht is echter wel degelijk originair verkregen. Hij heeft dit niet door rechtsovergang ontleend aan een rechtsvoorganger, maar verkrijgt dit op grond van de wet. Hetzelfde geldt in de casus van het Zalco-arrest. Na de vermenging is sprake van materiële continuïteit van het eigendomsrecht en het pandrecht. Deze gedachte strookt met het uitgangspunt in het zakenrecht dat zakelijke rechten niet (te) snel teniet moeten gaan, kortom met de continuïteitsgedachte.