4.2.2 Algemeen opzegverbod en faillissement

De term 'algemeen opzegverbod' is eerst en vooral gebruikt voor de in de periode van 1945 tot 2015 op grond van het BBA 1945 geldende regel dat arbeidsovereenkomsten slechts konden worden opgezegd, indien en nadat daarvoor toestemming was gegeven door UWV. Het begrip 'algemeen opzegverbod' wordt in dit hoofdstuk niet alleen voor deze voormalige BBA-toets gebruikt, maar ook voor de heden ten dage geldende preventieve toets uit het Burgerlijk Wetboek. Daarbij wordt gedoeld op (uitsluitend) artikel 7:671 lid 1, aanhef en sub a BW, waardoor het algemene opzegverbod een beperkter bereik heeft. Artikel 6 BBA zag immers op een toets door UWV ten aanzien van alle mogelijke ontslaggronden (ook voor een ontslag wegens bijvoorbeeld disfunctioneren of een verstoorde arbeidsrelatie kon UWV tot inwerkingtreding van de Wwz toestemming verlenen), terwijl het nieuwe artikel 7:671 lid 1, aanhef en sub a, door de verwijzing naar artikel 7:671a BW en daardoor vervolgens indirect ook naar de limitatief opgesomde redelijke gronden van artikel 7:669 lid 3 BW, uitsluitend betrekking heeft op ontslag op de in laatstgenoemde artikellid onder a. en b. genoemde gronden. Daarvan heeft de eerste (ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden) verreweg het grootste praktische belang (de onder b. genoemde grond betreft – kortweg – ontslag na twee jaar arbeidsongeschiktheid).

De term 'algemeen' diende onder het BBA ter onderscheiding van een aantal in de volgende deelparagraaf te bespreken (want ook thans nog bestaande) 'bijzondere' opzegverboden. Dit onderscheid algemeen/bijzonder zal ook voor de thans geldende situatie worden gehanteerd.

Het nieuwe algemene opzegverbod1 mag dan geïnspireerd zijn op het voorheen geldende algemene opzegverbod van artikel 6 lid 1 BBA, maar de wetstechnische opzet is wel wezenlijk verschillend. De huidige systematiek kent als hoofdregel: geen opzegging zonder instemming van de werknemer. Op die hoofdregel, die van weinig praktische betekenis lijkt, omdat het bij overeenstemming tussen partijen over het eindigen van de arbeidsovereenkomst veelal aantrekkelijker lijkt de afspraken vast te leggen in een vaststellingsovereenkomst2 (waarmee de arbeidsverhouding met wederzijds goedvinden eindigt in plaats van door opzegging), geeft hetzelfde artikel vervolgens een aantal uitzonderingen. Het gaat dan om situaties waarin de werkgever ook zónder schriftelijke instemming van de werknemer tot opzegging kan overgaan. De belangrijkste daarvan voor dit onderwerp is: de opzegging die geschiedt met toestemming van UWV.3 Niet als uitzondering is genoemd, waar dat wel onder het BBA het geval was, dat een opzegging ten gevolge van faillissement kan plaatsvinden zonder de toets vooraf door UWV. Dat leidt tot de vervolgvraag: heeft de werkgever in faillissement (lees: de curator) dan in beginsel ook die toestemming van UWV nodig voorafgaand aan de opzegging? Voor beantwoording van die vraag is het zinvol terug te gaan naar de situatie voor de inwerkingtreding van de Wwz.

Het opzegverbod uit het BBA kende in artikel 6 lid 2 van meet af aan een aantal uitzonderingen op de hoofdregel dat opzegging verboden was zonder voorafgaande toestemming van UWV.4 Hiertoe behoorde aanvankelijk nog niet de opzegging tijdens faillissement van de werkgever. Ook de curator diende dus over voorafgaande toestemming voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst te beschikken. Dit veranderde in 1988 met de invoering van artikel 6 lid 2 aanhef en sub c BBA, dat de werkgever (in feite: de curator) vanaf toen in staat stelde zonder voorafgaande toestemming op te zeggen "indien de opzegging geschiedt ten gevolge van faillissement". Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de invoering van dit artikellid voornamelijk is ingegeven door de wens curatoren sneller te kunnen laten opereren, ook al was het toentertijd, aldus de minister, naar aanleiding van de heersende opvatting van de Hoge Raad al vaste praktijk dat de toenmalige Directeur GAB (als voorloper van UWV) hooguit marginaal toetste en dat de vergunning in feite altijd direct werd verleend.5Artikel 6 lid 1 BBA miste derhalve, aldus de minister, in gevallen van faillissement praktische betekenis.6 Een meer principiële constatering van de minister in de memorie van toelichting betrof het verschil in belangenafweging die moest worden gemaakt door de Directeur GAB; zonder faillissement ging het om een afweging van vooral de belangen van de werkgever en de werknemer, terwijl hij in geval van faillissement rekening zou moeten houden met de belangenafweging die aan artikel 40 Fw ten grondslag lag, en die neerkwam op een afweging van het belang van de betrokken werknemers en de gezamenlijke crediteuren in het faillissement. Dat achtte de Minister niet passen bij de taak van de Directeur GAB.

In een toentertijd door de SER uitgebracht advies sprak overigens een belangrijk deel van de raad (alle werknemersleden en vijf kroonleden) zich uit tegen het voornemen van het kabinet om artikel 6 BBA bij faillissement buiten toepassing te laten, omdat zij het behoud van de preventieve ontslagtoets ook in faillissement een belangrijke waarborg achtten voor de door de curator ter zake van het ontslag in acht te nemen zorgvuldigheid.7 Ook in de Tweede Kamer bestonden vergelijkbare, breed gedragen bezwaren. De minister kon zich hiermee echter niet verenigen en hield voet bij stuk. Hij vond dat weliswaar niet kon worden uitgesloten dat de preventieve ontslagtoets de curator noopte tot meer zorgvuldigheid, maar dat dit niet opwoog tegen de vereiste spoed en de beperking van de administratieve belasting van de curator en het toenmalig GAB.8 Daarmee was afschaffing van het algemene opzegverbod in faillissementsgevallen een feit.

Overigens was de minister nog wel bereid de Tweede Kamer op een gerelateerd punt tegemoet te komen. De verplichtingen uit hoofde van de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) zouden door de onderhavige wijziging van het BBA ook bij faillissement komen te vervallen, omdat deze wet met haar meldings- en overlegverplichtingen niet van toepassing is indien voor de opzegging van de arbeidsovereenkomsten geen voorafgaande toestemming nodig was. Daarom is de WMCO gewijzigd en is daarin uitdrukkelijk opgenomen, dat deze wet toch ook van toepassing is "op het doen eindigen van dienstbetrekkingen ten gevolge van faillissement van de werkgever".9 In de praktijk is dit door de minister verstrekte wisselgeld aanvankelijk betrekkelijk waardeloos gebleken, omdat aan deze meldingsverplichting niet strikt de hand wordt gehouden, zelfs niet door de vakorganisaties.10 Met een wetswijziging in 2012 is deze situatie enigszins verbeterd, omdat toen in artikel 7 WMCO is opgenomen dat een opzegging door de werkgever kan worden vernietigd door de kantonrechter indien in strijd is gehandeld met de verplichting de vakorganisaties te raadplegen. Dit geldt ook voor een opzegging door de curator.

Vanaf 1988 gold derhalve een uitzondering op het algemene opzegverbod in geval van faillissement, maar met de invoering van de Wwz is het BBA afgeschaft11 en daarmee ook de uitzondering. Daardoor leek het logisch dat de wetgever voorzag in een oplossing in de vorm van een nieuw lid 4 van artikel 40 Fw dat regelde dat het nieuwe algemene opzegverbod niet van toepassing was in geval van opzegging door de curator in faillissement. Letterlijk stond in het wetsvoorstel het volgende nieuwe vierde lid:

Dit vierde lid van artikel 40 Fw is echter in de laatste fase van het wetgevingsproces alsnog geschrapt, namelijk in de laatste nota van wijziging van de reparatiewetgeving.12 Deze opmerkelijk rigoureuze correctie is gemotiveerd met de stelling dat "(…) aanvankelijk door de wetgever over het hoofd zou zijn gezien" dat de uitzondering op grond van het BBA voor faillissementen na de introductie van artikel 13a Fw met ingang van 1 juli 2002 niet meer relevant was. Artikel 13a Fw regelt dat als een faillietverklaring wordt vernietigd:

Dat wil zeggen – zo lijkt de wetgever in deze nota van wijziging te hebben willen betogen – dat a contrario redenerend kan worden gesteld dat als een faillissement niet wordt vernietigd, het arbeidsrecht 'dus' niet geldt voor de curator. Artikel 13a Fw is echter in het leven geroepen in het kader van (Europese) anti-misbruikwetgeving en de bedoeling van dit artikel was het effect van artikel 13 Fw te neutraliseren, nu laatstgenoemd artikel regelt dat rechtshandelingen van de curator die zijn verricht vóór de eventuele vernietiging van het faillissement in stand blijven als het tot vernietiging van het faillissement komt. Dat laatste gold tot 2002 ook voor door de curator opgezegde arbeidsovereenkomsten en leidde tot de ongewenste situatie dat zelfs indien een werknemer erin slaagde een faillissement te laten vernietigen (omdat er bijvoorbeeld door een werkgever misbruik van diens bevoegdheid het eigen faillissement aan te vragen was gemaakt) de opzegging van diens arbeidsovereenkomst desondanks in stand bleef. Om die reden is artikel 13a aan de Faillissementswet toegevoegd, zodat in geval van vernietiging van het faillissement een werknemer alsnog de eerdere opzegging door de curator kon vernietigen.

Een tweede onjuiste veronderstelling van de Minister in de toelichting op de nota van wijziging is de volgende:

Ter toelichting verwijs ik naar mijn opmerkingen hiervoor in paragraaf 4.2.1, waaruit kan worden afgeleid dat de bedoeling van artikel 40 Fw nu juist niet het creëren van een algemene opzeggingsbevoegdheid is geweest en dat dit er daarom ook niet nu alsnog in kan worden gelezen.

Gesteld mag daarom worden dat hier sprake is van (op zijn minst: technisch) onjuiste wetgeving, al is evenzeer duidelijk uit de wetsgeschiedenis op te maken dat de wetgever niet uit is geweest op een wijziging van de oorspronkelijke situatie, zodat de pragmatische conclusie gerechtvaardigd is, dat ook na de invoering van de Wwz van een preventieve UWV-toets in geval van faillissement geen sprake is.13

De hier geconstateerde problematiek staat echter niet op zichzelf, want er zijn vervolgvragen te stellen omtrent het ten tijde van faillissement (al dan niet) geldende ontslagrecht. Ik noem: als een curator een kennelijk onredelijke maatstaf aanlegt bij de selectie van personeel dat hij ontslaat, kan dat dan via artikel 7:681 of 682 BW tot een herstel van de arbeidsovereenkomst leiden? Of tot een billijke vergoeding ten laste van de boedel? Hier kom ik in volgende paragrafen op terug; ik volsta nu met de tussenconclusie dat helderder wetgeving gewenst was en is en met een eerste (deel)oplossing voor de geconstateerde weeffout in de regelgeving. Aan artikel 7:671 lid 1 BW kan een extra situatie, na het "tenzij" in de aanhef worden toegevoegd, luidende:

Feit is al met al wel dat de curator nog altijd meer vrijheid heeft dan de 'gewone' werkgever, maar onbeperkt is deze niet. Hij heeft immers op grond van artikel 68 Fw voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst de (voorafgaande) machtiging nodig van de rechter-commissaris. Ontbreekt deze machtiging, dan is opzegging vernietigbaar en is de curator bovendien aansprakelijk (artikel 72 lid 2 Fw). Op dit onderwerp wordt nader ingegaan in paragraaf 4.5.2.

De belangrijkste conclusie die hier nu kan worden getrokken, lijkt – ondanks alle bespiegelingen en kanttekeningen in het voorafgaande – tamelijk eenvoudig, namelijk dat het algemene opzegverbod niet van toepassing is in geval van faillissement.

Toch kunnen bij deze conclusie nog een aantal kritische vragen worden gesteld, namelijk voor de gevallen waarin het gaat om:

In al deze drie bijzondere situaties mag de vraag gesteld worden of ook in dat geval nog altijd het algemene opzegverbod niet geldt. Ik tracht per categorie een antwoord te vinden.

a. Opzegging wegens een andere reden

In de eerste plaats was tot de invoering van de Wwz in 2015 voor opzegging door de curator om andere redenen dan het faillissement (bijvoorbeeld disfunctioneren) gewoon voorafgaande toestemming vereist, waardoor deze opzegging zonder toestemming van UWV wel vernietigbaar was. In het licht van hetgeen hiervoor is geschreven over de totstandkoming van de nieuwe wetgeving en het feit dat hier geen wijziging van regels in geval van faillissement van de werkgever is beoogd, valt niet in te zien waarom dit nu anders moet worden beoordeeld. Over de praktische betekenis van deze conclusie maak ik mij niet veel illusies: mocht een curator afscheid willen nemen van een werknemer dan zal hij zich vermoedelijk steeds baseren op aan het faillissement (en niet aan de persoon van de werknemer) te relateren redenen.

b. Opzegging als dienstverband gedurende voortzetting onderneming niet wordt opgezegd

In de tweede plaats is de vraag gerechtvaardigd, of de vrijheid van de curator zonder toestemming van UWV op te zeggen zonder enige beperking blijft bestaan zolang het faillissement duurt en bijvoorbeeld ook geldt ten aanzien van werknemers die de curator langere tijd in dienst houdt omdat hij de onderneming voorlopig voortzet, hetgeen hem onder meer mogelijk wordt gemaakt door artikel 98 Fw. Er zijn argumenten waarmee verdedigd kan worden dat aan de verzwakking van de rechtspositie van de werknemer op enig moment een einde moet komen. In de eerste plaats heeft de wetgever in 1988 de desbetreffende uitzondering in het BBA uitdrukkelijk ingevoerd om de curator in staat te stellen zo snel mogelijk de arbeidsovereenkomsten te beëindigen, omdat dit in het belang van de boedel en dus van de gezamenlijke schuldeisers zou zijn. Daarin past niet een in tijd onbeperkte uitzonderingspositie ten opzichte van de normale werknemer buiten faillissement. Een vergelijkbare redenering wordt wel gehanteerd ten aanzien van de beperking van de opzegtermijn van artikel 40 Fw. De in dit artikel geregelde (latente) verkorting van opzegtermijnen tijdens faillissement door de wetgever is gecreëerd, omdat het faillissement op liquidatie is gericht.15 Daarbij valt te constateren dat de wetgever er daarbij van uitging dat de werknemers op korte termijn zouden worden ontslagen. Zolang de werknemers immers nog in dienst zijn, zijn de loonvorderingen boedelschulden (aldus lid 2 van artikel 40 Fw). Kiest de curator echter voor (tijdelijke) continuering van de arbeidsovereenkomsten (ongetwijfeld omdat de boedel daarbij gebaat is), dan valt niet in te zien waarom hij niet op enig moment alsnog de normale ontslagregels in acht moet nemen. De urgentie is immers verdwenen, de rust is weergekeerd en de curator heeft tijd om te bepalen of en, zo ja, hoe lang hij de werknemers nog wil inzetten. Vervolgvraag is dan wel: waar ligt de grens? Is er een moment aan te wijzen waarop de curator wel de algemene regels voor opzegging (waaronder het algemene opzegverbod en de reguliere, langere opzegtermijnen) in acht moet nemen? Omdat de uitzondering op het algemene opzegverbod voor de opzegging tijdens faillissement zo nadrukkelijk door de wetgever werd gemotiveerd met de gesignaleerde noodzaak de curator zo snel mogelijk te kunnen laten handelen (en daarin gezien de parlementaire geschiedenis van de Wwz geen wijziging is overwogen), ligt het meer voor de hand een absolute termijn te hanteren waarbinnen de curator van de bijzondere positie die hem is gegund gebruik moet maken, bij gebreke waarvan de uitzonderingspositie wordt verspeeld. Een termijn van twee maanden na de faillietverklaring is voldoende, zelfs in complexe faillissementen en komt aan de wederzijdse betrokken belangen tegemoet.

Ik pleit voor een hard and fast rule: als de curator niet binnen deze termijn tot opzegging overgaat, is alsnog toestemming van UWV voor de opzegging nodig. Deze toestemming zal in de regel snel worden verleend door UWV als onderdelen van de onderneming alsnog worden gestaakt of doorverkocht (in welk geval het de verkrijger vrij staat werknemers niet mee over te nemen, aldus vloeit in beginsel voort uit artikel 7:666 BW16). Dit kan door in artikel 7:671 lid 1 een extra "sub", naast de onder a. tot en met h. genoemde gevallen, toe te voegen:

Ook artikel 40 Fw dient dan te worden aangepast door achter "in elk geval de arbeidsovereenkomst" in te voegen "gedurende twee maanden na de faillietverklaring", waardoor ook de verkorting van de opzegtermijn beperkt geldt (meer hierover in paragraaf 4.4).17

c. Opzegging van door de curator aangegane arbeidsovereenkomsten

De derde categorie betreft de door de curator in dienst genomen werknemers. In lijn met het voorgaande is de conclusie dat werknemers die pas na de faillietverklaring door de curator in dienst zijn genomen, worden beschouwd als 'normale' werknemers, wier arbeidsovereenkomsten niet zonder voorafgaande toestemming kunnen worden beëindigd. Het gaat hierbij niet alleen om werknemers die 'van buiten' worden aangetrokken, bijvoorbeeld om bijzondere taken te vervullen ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement, maar ook om werknemers wier arbeidsovereenkomst kort na faillissement door de curator (met machtiging van de rechter-commissaris) is opgezegd. Veel curatoren kiezen er immers voor allereerst tot opzegging van alle arbeidsovereenkomsten over te gaan, om de periode gedurende de opzegtermijn te benutten om na te gaan of bepaalde werknemers toch voor de onderneming dienen te worden behouden, hetzij met het oog op een doorstart, hetzij met het oog op een meer tijd vergende liquidatie. Ook bij die in dienst blijvende werknemers geldt naar mijn overtuiging nadien alsnog het algemene opzegverbod.18 Hun eventuele ontslag in een later stadium is immers niet zozeer als een (rechtstreeks) gevolg van het faillissement aan te merken, maar veeleer als een logische consequentie van het feit dat het werk waarvoor zij door de curator zijn aangetrokken kennelijk afgerond is. Een tweede argument voor deze conclusie kan worden gevonden in de regels uit de Faillissementswet die betrekking hebben op (andere) wederkerige overeenkomsten, zoals artikel 37 lid 1 Fw ten aanzien van het al dan niet gestand doen van wederkerige overeenkomsten in het algemeen, artikel 38a Fw ten aanzien van het beëindigen van overeenkomsten tot huurkoop en artikel 39 Fw dat betrekking heeft op de opzegging van huurovereenkomsten. In al deze gevallen gaat het uitsluitend om overeenkomsten die al bestonden op het moment van faillietverklaring, waarbij het de curator eenvoudiger wordt gemaakt om de desbetreffende overeenkomst te beëindigen in vergelijking tot de situatie buiten faillissement. Oftewel, in al deze gevallen gelden deze soepele regels uit de Faillissementswet niet ten aanzien van (de beëindiging van) overeenkomsten die de curator na de faillietverklaring zelf is aangegaan. Als een curator zelf wederkerige overeenkomsten sluit, is hij gebonden aan de voor iedere rechtsdeelnemer geldende regels. Dat geldt dus ook voor de door de curator afgesloten arbeidsovereenkomsten. Een andere conclusie zou tot het (ongewenste) resultaat leiden, dat de curator die bijvoorbeeld werknemers aanneemt op basis van een overeenkomst voor bepaalde tijd (zonder tussentijdse opzegmogelijkheid) toch met inachtneming van een opzegtermijn van zes weken de arbeidsovereenkomst op ieder moment zou kunnen beëindigen door zich te beroepen op artikel 40 Fw. Dit kan niet de bedoeling zijn. Schaink kwam eerder al tot een vergelijkbare conclusie:

Met de formulering van de in deze paragraaf gepresenteerde tekstvoorstellen voor artikel 7:671 lid 1 BW en artikel 40 Fw wordt bovendien iedere onduidelijkheid weggenomen, ook ten aanzien van de problematiek van de door de curator in dienst genomen werknemer, nu de 'vrijheid' zonder voorafgaande toestemming van UWV op te zeggen (en de maximering van de opzegtermijn) nog maar gedurende een beperkte periode van twee maanden na de faillietverklaring geldt. In theorie zou de curator dan ook nog korte tijd kunnen 'profiteren' van het verlichte ontslagregime ten aanzien werknemers die onmiddellijk na de faillietverklaring in dienst worden genomen (zoals faillissementsmedewerkers), maar dat valt te billijken. Aan het lichte ontslagregime komt hoe dan ook na korte tijd een eind, maar het vergunt de curator voldoende vrijheid en tijd de noodzakelijke maatregelen te nemen.20