HR, 07-05-1996, nr. 101910

HR, 07-05-1996, nr. 101910

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 07‑05‑1996

Inhoudsindicatie

Dev Sol.

7 mei 1996

Strafkamer

nr. 101.910

SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 februari 1995 alsmede tegen alle op de terechtzitting van dit Hof gegeven beslissingen in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954, wonende te [plaats], ten tijde van de bestreden uitspraak gedetineerd in het Huis van Bewaring "De Koepel" te Haarlem.

1. De bestreden einduitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 17 juni 1994 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1 primair en 2 telastegelegde en hem voorts ter zake van 1. "medeplegen van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd", 3. "diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd" en 4. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, en het feit begaan door op de openbare weg een schietwapen in de vorm van een pistool met daarbij voor dat wapen geschikte munitie voorhanden te hebben" veroordeeld tot drie jaren en zes maanden gevangenisstraf, met verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.

2. Het cassatieberoep

Het beroep - dat zich kennelijk niet richt tegen de gegeven vrijspraken - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr E. Prakken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde en de strafoplegging, met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof ten einde in zoverre op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

4. Bewezenverklaring en bewijsvoering

4.1. Ten laste van de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, bewezenverklaard dat:

I. Subsidiair

hij op 29 oktober 1993 te [plaats] . tezamen en in vereniging anderen., [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht. immers zijn verdachte en. zijn mededader(s) een eethuis aan de [a-straat] binnengegaan (gewapend met vuurwapen(s). en hebben verdachte en, {een of meer van) zijn mededader(s) opzettelijk dreigend vuurwapen(s), die [slachtoffer 1] en, die [slachtoffer 2] gericht en tegen die [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] gezegd: "Waarom betaal jij niet aan [A] " en. "dit is mijn oplossing, ik maak jullie dood" en "Jullie verzetten je tegen ons" althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking;

hij op 9 september 1993 te [plaats] tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen persoonlijke bescheiden, toebehorende aan [slachtoffer 3] en.

[slachtoffer 4] , welke diefstal van geweld en bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer 3] en, die [slachtoffer 4] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin hierin bestond(en) dat hij, verdachte, tezamen en in vereniging met zijn mededader(s), heeft gehandeld als hierna -zakelijk- is weergegeven:

- hij, verdachte, en, zijn mededader(s) hebben die [slachtoffer 3] en die [slachtoffer 4] gezegd dat zij hun handen omhoog moesten doen, althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking en.

- hij, verdachte, en zijn mededader(s) ;hebben die [slachtoffer 3] en, die [slachtoffer 4] met (een) vuurwapen in de rug (voort) geduwd en.

- hij, verdachte, en, zijn mededader(s) hebben die [slachtoffer 3] en, die [slachtoffer 4] tegen (de traptreden van) een portiek geduwd en

- hij, verdachte, en, zijn mededader(s) hebben tegen die [slachtoffer 3] en. die [slachtoffer 4] gezegd: "wij zijn van [A] " en, "als je naar de politie gaat, schieten we je dood" althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking

4.2. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

Feit 1

1. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende -zakelijk weergegeven -:

Op 29 oktober 1993 ben ik samen met een aantal anderen naar het café [B] aan de [a-straat] te [plaats] gegaan. Wij wilden daar praten met gebroeders [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] over het feit dat zij zich negatief hadden uitgelaten over de Turkse mensenrechten-organisatie [A] . Ik ben een symphathisant van die organisatie. In het café heb ik toen met [slachtoffer 1] gesproken. Hierdoor ontstond een gespannen sfeer. Voorheen zamelde ik geld in voor [A] . Als uit mijn agenda, die bij de huiszoeking is aangetroffen, blijkt dat ik in totaal ongeveer f 52.000,- heb ingezameld zou dat best kunnen.

2 Het proces-verbaal d.d. 27 januari 1994 van de rechter- commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage, inhoudende -zakelijk weergegeven -:

als de op 27 januari tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [slachtoffer 1] :

Op de dag van de inval was ik in [B] . Ineens zag ik vijf mannen aankomen. Zij kwamen binnen. Één van hen had een bril op en was kaal. Hij trok gelijk een vuurwapen. De kale man hield het vuurwapen in mijn richting. Hij vroeg hoe ik zo stom kon zijn om mij tegen hen te verzetten. Ik zag dat alle mannen een wapen hadden.

3 Het proces-verbaal d.d. 20 december 1993 van de rechter- commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage, inhoudende -zakelijk weergegeven -:

als de op 20 december 1993 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [slachtoffer 2] :

Op 29 oktober 1993 was ik in het restaurant [B] . Vijf mannen kwamen binnen. Ik heb later bij de politie foto's bekeken en ik herkende toen één van de mannen op een foto. De politie zei dat op de foto [verdachte] stond afgebeeld. [slachtoffer 1] ging tegenover [verdachte] aan een tafeltje zitten. [verdachte] heeft een vuurwapen op [slachtoffer 1] gericht. Ik zei dat wij wel samen een oplossing konden zoeken. [verdachte] zei toen: "Dit is mijn oplossing, ik maak jullie dood".

Ik heb bij alle mannen een pistool in de broeksband gezien. Een van de andere mannen trok ook zijn pistool.

4 Het proces-verbaal d.d. 19 januari 1994 van de rechter- commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage, inhoudende -zakelijk weergegeven -:

als de op 19 januari 1994 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :

Ik was op 29 oktober 1993 in restaurant [B] . Ik zag dat een aantal mannen in het restaurant stonden. Ik schrok van het feit dat al die mannen vuurwapens hadden. Ik hoorde de mannen zeggen: "Jullie verzetten je tegen ons. "

5 Het ambtsedig proces-verbaal van de gemeentepolitie te 's-Gravenhage , nummer 16.661/1993, d.d. 9 december 1993, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1] , hoofdagent van gemeentepolitie, en andere bevoegde opsporingsambtenaren, als bijlage gevoegd bij het ambtsedig proces-verbaal van de gemeentepolitie te 's-Gravenhage , nummer 16.718/1993 d.d. 9 december 1993, inhoudende -zakelijk weergegeven -:

5.1 als de op 29 oktober 1993 tegenover verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] afgelegde verklaring van [slachtoffer 1] (doorgenummerd blz. 51 e.v. ):

Vanmiddag, 29 oktober 1993, bevond ik mij in Eethuis [B] . Plotseling stonden er vijf Turkse mannen in de zaak. Een man ging aan een tafeltje zitten. Ik hoorde dat deze man zei: "Waarom betaal jij niet aan [A] ?", althans woorden van gelijke strekking.

5.2 als de op 4 november 1993 tegenover verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] afgelegde verklaring van [slachtoffer 2] (doorgenummerd blz. 56 e.v. ):

Op vrijdag 29 oktober 1993 bevond ik mij in restaurant [B] . Ik zag toen dat er vijf mannen het restaurant binnenkwamen. Vervolgens zag ik dat een van de mannen een pistool richtte in mijn richting.

6 Het ambtsedige proces-verbaal van de gemeentepolitie te 's-Gravenhage nummer 16. 718-2/1993, d.d. 20 januari 1994 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 5] , brigadier- rechercheur van gemeentepolitie, en andere bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende -zakelijk weergegeven -:

als de op 19 januari 1994 tegenover de verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 3] afgelegde verklaring van [slachtoffer 1] (doorgenummerd blz. 341):

(Noot verbalisanten: Wij tonen [slachtoffer 1] een groot aantal politiefoto's uit het toonboek [A] . )

De man op foto […] trok in het restaurant een pistool en richtte het wapen op mij. Hij vroeg aan mij waarom ik niet betaalde aan [A] .

(Noot verbalisanten: Met foto […] wordt bedoeld: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954. )

Feit 3

7 De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende -zakelijk weergegeven -:

Het kan zijn dat ik ten tijde van mijn aanhouding een visitekaartje van [betrokkene 2] van [C] BV in mijn bezit had.

8 Het proces-verbaal d.d. 15 februari 1994 van de rechter- commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage , inhoudende -zakelijk weergegeven -:

als de op 15 februari 1994 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [slachtoffer 4] :

Op 9 september 1993 was ik samen met [slachtoffer 3] in [plaats] . Wij kwamen [betrokkene 3] tegen. [betrokkene 3] liep weg. Ik was nog samen met [slachtoffer 3] op straat toen er mannen naar ons toe kwamen. Zij zeiden dat wij onze handen omhoog moesten doen. Ik heb toen mijn handen omhoog gedaan. Wij liepen naar een portiek. Er werd toen een mapje met mijn rijbewijs en andere papieren van mij afgepakt.

9 Het ambtsedig proces-verbaal van de gemeentepolitie te 's-Gravenhage , nummer 13.309/93, d.d. 6 december 1993 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 6] , hoofdagent van gemeentepolitie 's-Gravenhage , en een andere bevoegde opsporingsambtenaar, als bijlage gevoegd bij het hiervoor onder 4 genoemde proces- verbaal nr 16.718/1993 d.d. 9 december 1993, inhoudende -zakelijk weergegeven -:

9.1 als de op 16 september 1993 tegenover [verbalisant 6] afgelegde verklaring van [slachtoffer 3] (doorgenummerd blz. 76 e.v. ) :

Op 9 september 1993 werd ik telefonisch benaderd door een kennis van mij genaamd [betrokkene 3] (Noot verbalisant: bedoeld wordt [betrokkene 3] ) . [betrokkene 3] vroeg aan mij of ik naar café [D] aan de [b-straat] wilde komen omdat hij daar een afspraak had met personen. Dit als een soort bescherming. Ik ben daar toen naartoe gegaan en ik bleef buiten wachten. Ik was samen met [slachtoffer 4] . Ik zag dat [betrokkene 3] wegreed. Nabij de hoek [b-straat] / [c-straat] werd ik door drie van in totaal zes personen in de richting van een portiek in [c-straat] geduwd. Toen de zes personen op ons kwamen toelopen zag ik dat allen een pistool trokken. Het waren naar mijn mening echte vuurwapens. Ik voelde dat de drie personen die mij wegduwden in de richting van een portiek, hun pistool krachtig tegen mijn rug duwden. Ik zag dat [slachtoffer 4] ook door drie personen met pistolen werd bedreigd. Ik zag dat hij ook de lopen van pistolen die die mannen vasthielden in de rug kreeg. Wij werden onder bedreiging van de vuurwapens geleid naar het portiek. Ik werd onder andere bedreigd door een man met een bril. Ik hoorde dat de man met de bril zei: "wij zijn van [A] ". Ik werd tegen de traptreden van het portiek geduwd. Ik zag dat de man met de bril bij mij wegnam een rijbewijs, een post-identiteitsbewijs, een HTM-maandabonnement, alle op mijn naam, en een aantal papiertjes met adressen. Ik zag dat [slachtoffer 4] ook tegen de traptreden van het portiek werd geduwd en dat hij gefouilleerd werd door het andere drietal. Later hoorde ik dat bij [slachtoffer 4] een rijbewijs was weggenomen. De man met de bril zei tegen mij: "Als je naar de politie gaat, schieten wij je dood". Ik heb aan niemand het recht of toestemming gegeven mijn rijbewijs, HTM-kaart, postidentiteitskaart, welke goederen mij geheel in eigendom toebehoren, weg te nemen en zich toe te eigenen.

9.2 als de op 17 september 1993 tegenover [verbalisant 6] , afgelegde verklaring van [slachtoffer 4] (doorgenummerd blz. 82 e. v. ) :

Ik zag een zestal personen uit café [D] komen. Alle personen hadden een pistool in hun hand. Zij kwamen op [slachtoffer 3] en mij toelopen.

10 Het ambtsedig proces-verbaal van de gemeentepolitie te 's-Gravenhage nummer 16. 718/1993, d.d. 9 december 1993, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 5] , brigadier- rechercheur van gemeentepolitie, en andere bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende -zakelijk weergegeven -:

10.1 als relaas van de verbalisanten [verbalisant 6] en [verbalisant 7] (doorgenummerd blz. 32):

Op 7 december 1993 confronteerden wij, verbalisanten voornoemd, aangever [slachtoffer 3] middels een confrontatiespiegel met onder andere de [verdachte] . Bij het zien van [verdachte] verklaarde [slachtoffer 3] : "Dit is de man met de bril die op 9 september 1993 mij met een pistool heeft bedreigd. Ik ben hier zeker van".

10.2 als relaas van de [verbalisant 5] (doorgenummerd blz. 19) :

Uit de fouillering van de [verdachte] , heb ik, [verbalisant 5] , de volgende goederen in beslag genomen:

( . . . )

4. Een visitekaartje van [betrokkene 2] van [C] B. V., gevestigd [d-straat 1] , [plaats] . Dit is de compagnon van de aangever [betrokkene 3] .

5. Beoordeling van het eerste middel

5.1. In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten. Bij het opsporingsonderzoek naar de

onderhavige feiten, ten aanzien waarvan de verdenking bestond dat zij waren begaan door personen behorende tot " [A] ", heeft de politie naar aanleiding van gedane aangiften bepaalde aangevers een of meer eerder door de politie samengestelde fotoboeken getoond, waarin de foto's voorkwamen van personen ten aanzien van wie de politie over aanwijzingen beschikte dat zij betrokken waren bij " [A] ". Van een en ander is proces-verbaal opgemaakt, waarbij kopieën zijn gevoegd van de in dat boek voorkomende foto's van de verdachte die tot herkenning hebben geleid.

5.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 17 maart 1994 heeft de raadsvrouw, mede namens de raadslieden van de mede-verdachten, aldaar het verzoek gedaan om alle fotoboeken/fotoseries die in het kader van de opsporing zijn gebruikt in het dossier te voegen opdat zowel de raadslieden als de verdachten daarvan kennis kunnen nemen .

Zij heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd - kort samengevat - dat de opsporing, aanhouding en het onderzoek geheel of in zeer belangrijke mate gebaseerd is geweest op herkenningen door getuigen/ aangevers uit deze fotoboeken. Nu de fotoboeken in het onderzoek ter beschikking hebben gestaan aan de opsporende en vervolgende instanties, en bij dat onderzoek een uiterst belangrijke rol hebben gespeeld, moeten deze - aldus nog steeds de raadsvrouw - zonder meer als processtukken worden beschouwd waarvan de kennisneming op grond van art. 33 Sv aan de verdachte niet mag worden onthouden.

5.3. Blijkens het genoemde proces-verbaal heeft de Rechtbank het verzoek tot voeging van de fotoboeken in het dossier afgewezen, waartoe zij heeft overwogen :

"Het algemeen opsporingsbelang verzet zich daartegen, terwijl het recht van de verdediging om het gebruik van de fotoboeken te controleren voldoende gewaarborgd is door inzage door de raadslieden, tot welke inzage zij de raadslieden uitnodigt. Bovendien zal [verbalisant 5] een toelichting kunnen geven op de samenstelling en het gebruik van de fotoboeken".

5.4. De raadsvrouw heeft daarop zowel in eerste aanleg als in hoger beroep het verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. De daartoe aangevoerde gronden zijn door de Rechtbank in haar vonnis onder 3a - onder het hoofd "Beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie" - als volgt samengevat :

"Essentiële processtukken als de verschillende fotoboeken zijn niet ruim voor de zitting aan de verdediging en verdachten ter inzage verstrekt. Tijdens de terechtzitting is wel aan de raadslieden, maar niet aan de verdachte inzage aangeboden in twee van de gebruikte fotoboeken. Geschonden is dan ook het in art. 6 "EVRM neergelegde fair trial-beginsel".

5.5. De Rechtbank heeft het hiervoor onder 5.4 bedoelde verweer verworpen op grond van haar oordeel:

De rechtbank heeft het verzoek om de fotoboeken in het dossier te voegen ter terechtzitting van 17 maart 1994 afgewezen.

Verdachte en de raadslieden hebben belang bij inzage in de fotoboeken, teneinde te kunnen vaststellen of deze boeken evenwichtig zijn samengesteld op een wijze die een betrouwbare herkenning waarborgt.

Het Openbaar Ministerie heeft belang bij geheimhouding van de identiteit van de overige personen, wier foto's zich in de fotoboeken bevinden, en van wie blijkens de mededelingen van de officier van justitie aanwijzingen bestaan dat zij betrokken zijn bij [A] , zulks onder meer met het oog op toekomstige onderzoeken naar afpersingsactiviteiten van deze organisatie.

Naar het oordeel van de rechtbank weegt het belang van verdachte in casu niet op tegen het algemene opsporingsbelang van het Openbaar Ministerie. De rechtbank overweegt daarbij voorts dat de privacy van de overige op de foto's afgebeelde personen zoveel mogelijk gerespecteerd dient te worden.

De rechtbank heeft zich ter terechtzitting vergewist van de inhoud van de fotoboeken en zij heeft ook de raadsvrouw daartoe tijdens de terechtzitting van 17 maart 1994 in de gelegenheid gesteld. De raadsvrouw heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt.

Gelet op het bovenstaande acht de rechtbank verdachte niet in zijn verdediging geschaad en is zij van oordeel dat het onthouden van inzage aan de verdachte niet kan leiden tot niet- ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie.

5.6. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak als volgt overwogen en beslist:

Ter terechtzitting is door de verdediging, op dezelfde gronden als in eerste aanleg aangevoerd, betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijkheid behoort te worden verklaard. Aan die stelling zijn geen nieuwe gronden ten grondslag gelegd.

Het hof verenigt zich met de verwerping door de rechtbank van dat betoog en met de daartoe door haar gebezigde motiveringen, zij het met een enkele hieronder nader te bespreken uitzondering, amendering en toevoeging op die motiveringen. Het hof verwijst in zoverre naar de overwegingen van de rechtbank in haar vonnis onder het hoofdstuk "Beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie".

( ... )

ad r.o. 3a

Aan deze overweging laat het hof het oordeel voorafgaan dat de litigieuze fotoboeken, anders dan de raadsvrouwe stelt, geen processtukken zijn in de zin van de wet. Die boeken dienen te worden aangemerkt als opsporingsmiddel op basis waarvan processtukken -zoals in een proces-verbaal neergelegde verklaringen van getuigen en afschriften van foto's van de verdachte die tot de herkenning hebben geleid- tot stand komen. Derhalve kan de verdediging geen recht doen gelden op afschriften van dat fotomateriaal. Het hof merkt daarbij nog op dat de raadsvrouwe ter terechtzitting -met het hof- de gelegenheid heeft gehad de samenstelling van de fotoboeken te controleren, doch zulks geweigerd heeft.

5.7. In 's Hofs overwegingen en beslissing, als hiervoor onder 5.6 weergegeven, ligt besloten dat het de beslissing van de Rechtbank tot afwijzing van het verzoek tot voeging van de fotoboeken in het dossier en de gronden waarop die beslissing berust, heeft overgenomen.

5.8. Onderdeel a van het middel bestrijdt de afwijzing van het verzoek om de fotoboeken in het dossier te voegen. Het voert daartoe aan dat die fotoboeken als processtukken zijn aan te merken.

5.9. Het begrip processtukken is in de wet niet gedefinieerd, noch is daarin geregeld welke functionaris beslist omtrent de samenstelling van het dossier.

Voor zover het gaat om stukken die van invloed kunnen zijn op het bewijs, moet worden aangenomen dat - behoudens de bevoegdheid van de verdediging om harerzijds stukken in het geding te brengen en het bepaalde in art. 414 Sv - de officier van justitie de stukken behelzende de resultaten van het opsporingsonderzoek aan het dossier toevoegt. Indien een gerechtelijk vooronderzoek is ingesteld heeft de rechter-commissaris een soortgelijke taak ten aanzien van de resultaten van het gerechtelijk vooronderzoek. In het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin. Het voorgaande neemt niet weg dat de rechter hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de verdediging dan wel op vordering van het openbaar ministerie alsnog de toevoeging aan het dossier van bepaalde stukken kan gelasten. Kennisneming van de processtukken mag, behoudens hier niet terzake doende uitzonderingen voor beperkte duur, aan de verdachte en zijn raadsman niet worden onthouden. Van de processtukken worden ook afschriften verstrekt.

5.10. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.1 is overwogen omtrent de aard van de fotoboeken en hun functie in het opsporingsonderzoek, geeft 's Hofs oordeel dat deze fotoboeken - naast hetgeen in het desbetreffende tot de processtukken behorende proces-verbaal ten aanzien van de resultaten van het gebruik daarvan is gerelateerd en door toevoeging aan dat proces- verbaal van de desbetreffende foto's van de verdachte is verantwoord - op zichzelf niet als processtukken moeten worden beschouwd welke aan het dossier dienen te worden toegevoegd, geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk.

5.11. Het geval kan zich voordoen dat de verdediging de betrouwbaarheid of rechtmatigheid van de verkrijging van enig bewijsmiddel aanvecht. Een zodanig verweer dient te worden onderzocht. Beginselen van een behoorlijke procesorde brengen mee dat de verdediging in beginsel de kennisneming van voor de beoordeling van die vragen van belang zijnde, niet tot de processtukken behorende, documenten niet mag worden onthouden. Dat betekent niet dat zowel de raadsman als de verdachte zonder meer aanspraak hebben op een afschrift of kennisneming van een hulpmiddel als te dezen door de politie is gebruikt of van andere documentatie.

5.12. Het Hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval bij afweging van de belangen van de opsporingsautoriteiten bij toekomstige onderzoeken naar afpersingspraktijken van [A] en de gerechtvaardigde belangen van de in bedoelde fotoboeken afgebeelde personen enerzijds en de belangen van de verdediging bij kennisneming van die boeken anderzijds, eerstbedoelde belangen in zoverre zwaarder wegen dat, aan de verdachte de kennisneming van die boeken niet kan worden toegestaan, doch dat de raadsvrouw in de gelegenheid zal worden gesteld om van de inhoud van die boeken kennis te nemen, van welke mogelijkheid de raadsvrouw echter geweigerd heeft gebruik te maken. Dat oordeel geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting, met name niet omtrent de in het middel vermelde verdragsbepalingen en is niet onbegrijpelijk.

5.13. Het vorenoverwogene brengt mee dat het Hof de in het middel bedoelde bewijsmiddelen tot het bewijs heeft mogen bezigen en dat het beroep op niet-ontvankelijkheid van de Officier van Justitie op toereikende gronden heeft verworpen. De onderdelen a, b, c en e van het middel falen dus.

5.14. Hetzelfde geldt voor onderdeel d van het middel. Zulks behoeft, gelet op art. 101a RO, geen nadere motivering, nu de in dat onderdeel vervatte klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of van de rechtsontwikkeling.

6. Beoordeling van onderdeel c van het tweede middel

6.1. Uit het hiervoor onder 4 weergegevene volgt dat de directe betrokkenheid van de verdachte bij het bewezenverklaarde sub 3 slechts blijkt uit de in het ambtsedig proces-verbaal van de gemeentepolitie te 's-Gravenhage vervatte verklaring van getuige [slachtoffer 3] , zoals hiervoor onder 4.2 sub 10 is weergegeven. Nu de gedingstukken niets inhouden waaruit kan volgen dat de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad deze verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen en die verklaring onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen, is het gebruik van die verklaring in strijd met het bepaalde in art. 6 EVRM.

6.2. Mitsdien treft de in het tweede middel onder c vervatte klacht doel.

7. Slotsom

Uit het hiervoor onder 6 overwogene volgt - nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt, waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, - dat de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, voor wat betreft de ten aanzien van het onder 3 telastegelegde gegeven beslissingen en de strafoplegging niet in stand kan blijven, het tweede middel voor het overige alsmede het derde en het vierde middel geen bespreking behoeven en verwijzing moet volgen.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, doch uitsluitend voor wat betreft de ten aanzien van het onder 3 telastegelegde gegeven beslissingen en de strafoplegging;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ten einde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan;

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Hermans als voorzitter, en de raadsheren Davids, Bleichrodt, Schipper, en Corstens in bijzijn van de griffier Bogaert, en uitgesproken op 7 mei 1996.

Conclusie 07‑05‑1996

Inhoudsindicatie

Dev Sol.

Nr. 101.91

Zitting 20 februari 1996

mr Fokkens

conclusie inzake:

[verzoeker]

Edelhoogachtbaar college,

1. Het hof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 6 februari 1995 verzoeker in hoger beroep - met vrijspraak van het hem onder 1 telastegelegde feit - wegens kort gezegd bedreiging, diefstal met geweld en het op de openbare weg voorhanden hebben van een pistool veroordeeld tot drie jaren en zes maanden gevangenisstraf, met onttrekking aan het verkeer van een pistool met bijbehorende patroonhouder en patronen en met verbeurdverklaring van een visitekaartje. Verzoeker, die de bewuste feiten ontkent, zou zich in het kader van het verwerven van gelden ten behoeve van de Turkse mensenrechten- organisatie [A] aan bedreiging en diefstal met geweld hebben schuldig gemaakt.

2. Namens verzoeker heeft mr E. Prakken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel stelt de vraag aan de orde of door de politie in het opsporingsonderzoek gebruikte fotoboeken als processtukken dienden te worden aangemerkt, zodat ook verzoeker van die fotoboeken kennis had kunnen nemen.

4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe aldaar verzocht de fotoboeken bij de processtukken te voegen om die fotoboeken te kunnen controleren op een evenwichtige samenstelling. Toen de voorzitter de raadsvrouwe voorstelde dat zij ter terechtzitting de aldaar aanwezige fotoboeken zou controleren, weigerde zij van die mogelijkheid gebruik te maken (vanwege het principiële karakter van haar verzoek). Daarop wees het hof het verzoek af overwegende dat:

"deze boeken geen processtukken zijn in de zin van de wet, maar dienen te worden aangemerkt als opsporingsmiddel op basis waarvan processtukken - zoals in een proces-verbaal neergelegde verklaringen van getuigen en afschriften van foto's van de verdachte die tot de herkenning hebben geleid - tot stand komen, zodat ( ... ) de verdediging geen recht kan doen gelden op afschriften van dat fotomateriaal. De voorzitter merkt daarbij nog op dat het hof de raadsvrouwe de gelegenheid heeft geboden de samenstelling van de fotoboeken te controleren, doch dat zij zulks geweigerd heeft".

5. Vervolgens betoogde de raadsvrouwe dat het openbaar ministerie nu niet-ontvankelijk moest worden verklaard. Dit verweer verwierp het hof met een verwijzing naar het vonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank ter zake had overwogen:

"Verdachte en de raadslieden hebben onder meer belang bij inzage in de fotoboeken, teneinde te kunnen vaststellen of deze boeken evenwichtig zijn samengesteld op een wijze die een betrouwbare herkenning waarborgt.

Het Openbaar Ministerie heeft belang bij geheimhouding van de identiteit van de overige personen, wier foto's zich in de fotoboeken bevinden, en van wie blijkens de mededelingen van de officier van justitie aanwijzingen bestaan dat zij betrokken zijn bij de [A] , zulks onder meer met het oog op toekomstige onderzoeken naar afpersingsactiviteiten van deze organisatie.

Naar het oordeel van de rechtbank weegt het belang van de verdachte in casu niet op tegen het algemene opsporingsbelang van het Openbaar Ministerie. De rechtbank overweegt daarbij voorts dat de privacy van de overige op de foto's personen afgebeelde zoveel gerespecteerd dient te worden mogelijk

De rechtbank heeft zich ter terechtzitting vergewist van de inhoud van de fotoboeken en zij heeft ook de raadsvrouw tijdens de terechtzitting van 17 maart 1994 daartoe in de gelegenheid gesteld. De raadsvrouw heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt.

Gelet op het bovenstaande acht de rechtbank de verdachte niet in zijn verdediging geschaad en is zij van oordeel dat het onthouden van inzage aan de verdachte niet kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

6. Aan deze overwegingen voegde het hof nog toe:

"Aan deze overweging laat het hof voorafgaan dat de litigieuze fotoboeken, anders dan de raadsvrouwe stelt, geen processtukken zijn in de zin van de wet. Die boeken dienen te worden aangemerkt als een opsporingsmiddel op basis waarvan processtukken - zoals in een proces-verbaal neergelegde verklaringen van getuigen en afschriften van foto's van de verdachte die tot de herkenning hebben geleid - tot stand komen. Derhalve kan de verdediging geen recht doen gelden op afschriften van dat fotomateriaal. Het hof merkt daarbij nog op dat de raadsvrouwe ter terechtzitting - met het hof - de gelegenheid heeft gehad de samenstelling van de fotoboeken te controleren, doch zulks geweigerd heeft".

7. Het middel bevat diverse klachten. Kern van het middel is de onder (a) geformuleerde klacht: het hof heeft de fotoboeken ten onrechte niet als processtukken aangemerkt. Welke stukken als zodanig moeten worden beschouwd, wordt bepaald door de eisen voor een eerlijk proces: de verdediging moet in staat worden gesteld de proceshandelingen van het openbaar ministerie op haar rechtmatigheid te controleren en het bewijs aan de hand van het in het voorbereidend onderzoek verzamelde materiaal te betwisten. De fotoboeken zijn niet alleen als opsporingsmiddel gebezigd, want herkenningen aan de hand van die boeken liggen ten grondslag aan de aanhouding van verzoeker en spelen een belangrijke rol in de bewijsvoering. Het gaat derhalve om 'material evidence' als bedoeld in EHRM 16 december 1992, Series A 247-B ( Edwards/Verenigd Koninkrijk). En dat betekent - gelet op ECRM 6 april 1995, NJCM-bulletin 1995, p. 830-836 (Mulders/Nederland) - dat er een inbreuk is gemaakt op het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op 'fair trial' nu: (i) het openbaar ministerie materiaal heeft gebruikt waartoe de verdediging geen toegang had, en dat direct tot bewijs leidde, (ii) de verdediging de bewijsvoering niet kon controleren en (iii) het openbaar ministerie boven de verdediging bevoordeeld is.

8. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat de verdediging op grond van art. 6, derde lid, onder b EVRM - dat voorziet in het recht "to have adequate facilities for the preparation of his defence" - toegang tot de fotoboeken moest hebben.

9. In haar rapport in de zaak-Jespers (rapport van 14 december 1984, D&R 27, p. 87-88) oordeelde de

ECRM dat hij die van een strafbaar feit is beschuldigd in de gelegenheid moet zijn "to acquaint himself, for the purposes of preparing his defense, with the results of investigations carried out throughout the proceedings" en dat, hoewel dit niet met zoveel woorden door het EVRM wordt gewaarborgd, het recht op toegang tot het dossier uit genoemde verdragsbepaling kan worden afgeleid (r.o. 56). Voorts overwoog de Commissie (r.o. 58) dat die bepaling:

"recognises the right of the accused to have at his disposal, for the purposes of exonerating himself or of obtaining a reduction of his sentence, all relevant elements that have been or could be collected by the competent authorities. The Commission considers that, if the element in question is a document, access to that document is a necessary 'facility' ( ... ) if ( ... ) it concerns acts of which the defendant is accused, the credibility of testimony etc. "

10. Het EHRM heeft in zijn arrest inz. Edwards nader bepaald tot welke stukken de verdediging toegang behoort te hebben. Het overwoog (r.o. 36):

"The Court considers that it is a requirement of fairness under paragraph 1 of Article 6 ( ... ) that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence for or against the accused and that the failure to do so in the present case gave rise to a defect in the trial proceedings".

11. En in haar rapport in de zaak-Mulders oordeelde de ECRM (1, onder b, vijfde alinea):

"The documents submitted by the applicant disclose no appearance of a violation of the principle of equality of arms. It has not been alleged that the prosecution had used material which the applicant was unaware of, nor that the applicant's conviction was based on evidence that he could not challenge. It had furthermore not been argued that during the proceedings the domestic courts placed the prosecution in a more advantageous position than the applicant".

12. De verdachte heeft, ter voorbereiding van de verdediging, dus het recht kennis te nemen van de resultaten van het onderzoek in zijn zaak. Wanneer een document betrekking heeft op de feiten waarvan hij wordt beschuldigd of de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen raakt, moet de verdachte over dat document kunnen beschikken. Het is nl. te beschouwen als 'material evidence' en het verzuim van de vervolgende instanties hem met het bestaan ervan bekend te maken levert schending van art. 6 EVRM op.

13. Dat betekent dat in de zaak van verzoeker het recht op informatie zich niet beperkte tot het kennis nemen van de processen-verbaal waarin (de resultaten van) het gebruik van de fotoboeken is gerelateerd. Ook de fotoboeken - 'material evidence' ter zake van de betrouwbaarheid van de tot het bewijs gebezigde herkenningen van verzoeker - mochten de verdediging, nu zij de betrouwbaarheid van de herkenning wenste te onderzoeken, niet in enige vorm worden onthouden.

14. In de laatste zin heb ik met opzet geschreven niet onthouden aan de "verdediging" in plaats van niet onthouden aan de "verzoeker". Het is immers de vraag of het boven omschreven recht op kennisneming van het belastend materiaal betekent dat de verdachte onder alle omstandigheden het recht heeft persoonlijk van dat materiaal, in casu de fotoboeken, kennis te nemen. Die vraag moet, zo meen ik, ontkennend worden beantwoord. Zoals het recht tot ondervraging ook door de raadsman/raadsvrouwe buiten aanwezigheid van de verdachte kan worden uitgeoefend, zo kan ook de kennisneming van bepaalde stukken door de raadsman/raadsvrouwe voldoende zijn om aan de vereisten van een eerlijk proces te voldoen.

15. Ik wil de raadsvrouwe onmiddellijk toegeven dat een dergelijke beperking van het recht op kennisneming onder omstandigheden een handicap voor de verdediging kan opleveren. Of die beperking aanvaardbaar is, hangt af van de mate waarin de verdediging wordt gehandicapt bezien in samenhang met de redenen waarom die beperking wordt toegepast.

16. Hier is het hof met de rechtbank van mening dat het belang van verzoeker bij inzage van de fotoboeken moet worden afgewogen tegen a) het belang van de politie dat niet bij verzoeker en vervolgens anderen bekend wordt wie de politie als mogelijk bij [A] betrokken personen heeft geregistreerd en b) het belang van de privacy van de andere geportretteerden.

17. s' Hofs oordeel dat de belangen die zich verzetten tegen kennisname van de fotoboeken door verzoeker zwaarder wegen, acht ik niet onbegrijpelijk. De verdediging heeft ook niet duidelijk gemaakt, waarom het in dit geval voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de herkenning belangrijk zou zijn dat ook verzoeker dat fotoboek kon zien.

18. In dit verband noem ik van de rechtspraak van de Hoge Raad over afweging van de belangen van de verdediging tegen andere belangen: NJ 1993, 209 (beletten van vraag naar observatiemethode), NJ 1994, 745 (beletten van vraag naar herkomst van observatiepost) en HR 5-12-1995, nr. 100.055 (ten aanzien van de vorm waarin waarnemingen door observanten op de voet van art. 152 Sv worden vastgelegd mag in redelijkheid rekening worden gehouden met het algemene belang dat ten dienste van de opsporing

van ernstige misdrijven inlichtingenbronnen blijven bestaan door hun anonimiteit te waarborgen en de kans op wraakacties te vermijden en met het belang dat de effectiviteit van de opsporing niet wordt bedreigd) .

19. Ik acht de onder a) geformuleerde klacht niet gegrond, nu - achtereenvolgens op de drie punten ingaand - (i) de verdediging toegang had tot het materiaal, maar van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, (ii) de verdediging aldus ook in zoverre de bewijsvoering kon controleren en (iii) er van bevoordeling van het openbaar ministerie boven de verdediging dus geen sprake is geweest.

20. De onder (b) verwoorde klacht - het hof had het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moeten verklaren nu de vervolging in hoge mate steunde op herkenningen uit de fotoboeken, die het weigerde aan het dossier toe te voegen - faalt om dezelfde reden. Van schending van het recht op een eerlijk proces door deze handelwijze van het openbaar ministerie is geen sprake.

21. Klacht (c) luidt: ten onrechte heeft het hof het belang van de verdediging bij voeging van de fotoboeken in het dossier afgewogen tegen het algemene opsporingsbelang dat zich daartegen zou verzetten. Die afweging moest door de politie worden gemaakt op het moment dat zij besloot de fotoboeken aan getuigen en aangevers te laten zien. Toen zij dat deed konden de fotoboeken niet meer als "opsporingsmiddel voor toekomstige verdachten" verborgen gehouden worden. Bovendien is 's hofs argument dat ook de privacy van personen wier foto's in de fotoboeken zijn opgenomen zich tegen het verlenen van inzage daarin aan de verdachte verzet, niet overtuigend.

22. Onderdeel (c) faalt omdat het aan de rechter is om te beoordelen of eventuele beperkingen van de rechten van de verdediging zodanig zijn dat de verdachte geen eerlijk proces meer heeft. Ik heb hierboven al uiteengezet dat hier van een onaanvaardbare beperking van de rechten van de verdediging geen sprake is geweest en dat de uitkomst van de belangenafweging niet onbegrijpelijk is.

23. De klacht onder (d) - ten onrechte heeft het hof geoordeeld dat het belang van verzoeker bij inzage in de fotoboeken er (alleen) in bestond 'te kunnen vaststellen of deze boeken evenwichtig zijn samengesteld op een wijze die een betrouwbare herkenning waarborgt' en dat door weigering van inzage door de raadsvrouwe ter zitting verzoeker niet langer in zijn belangen was geschaad - faalt, omdat niet valt in te zien dat de raadsvrouwe na kennisneming van de fotoboeken niet in staat zou zijn geweest op grond daarvan de kwaliteit van het geselecteerde materiaal aan te vechten, voor zover daartoe aanleiding was.

24. Voor zover klacht (e) niet samenvalt met middel 2, volgt uit het voorafgaande dat ook dit onderdeel van het eerste middel niet kan slagen. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

25. Het tweede middel houdt de klacht in dat tot het bewijs van het onder 3 telastegelegde feit ten onrechte het ambtsedig proces-verbaal van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerd proces-verbaal, p. 32) is gebezigd, dat de verklaring van [slachtoffer 1] inhoudt dat hij verzoeker bij een spiegelconfrontatie herkent.

26. Bij de beoordeling van het middel moet allereerst de daarin onder (c) vervatte klacht worden beschouwd. Die houdt in dat de verklaring van [slachtoffer 1] het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van verzoeker bij het onder 3 telastegelegde feit kan blijken, althans dat het bewijs daarvan 'mainly' op die verklaring berust, en de verdediging - hoewel daarom bij de RC en in hoger beroep is verzocht - niet in de gelegenheid is geweest [slachtoffer 1] te ondervragen, terwijl het door deze geleverde bewijs ook niet indirect op de proef kon worden gesteld.

27. Het bewijs van het onder 3 telastegelegde berust op de volgende bewijsmiddelen:

(a) De verklaring van verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep dat 'het kan zijn' dat hij ten tijde van zijn aanhouding een visitekaartje van [betrokkene 1] van [B] BV in zijn bezit had (bewijsmiddel 7).

( b) De door [slachtoffer 2] bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring, voor zover inhoudende dat hij op 9 september 1993 samen met [slachtoffer 1] ' [betrokkene 2] ' (d.i. [betrokkene 2] ; vgl. bewijsmiddel 9.1, JWF) was tegengekomen en dat, toen deze was weggegaan, [slachtoffer 1] en hij door een aantal mannen zijn benaderd. Die mannen zeiden dat zij hun handen omhoog moesten doen en toen zij naar een portiek waren gelopen werd van [slachtoffer 2] een mapje met zijn rijbewijs en andere papieren afgepakt (bewijsmiddel 8).

(c) Het ambtsedige proces-verbaal van de [verbalisant 1] en een andere bevoegde opsporingsambtenaar (doorgenummerd p. 76 e.v.) voor zover inhoudende: (i) als verklaring van [slachtoffer 1] dat hij op 9 september 1993 op verzoek van [betrokkene 2] naar een café [C] te [plaats] is gegaan en dat hij samen met [slachtoffer 2] buiten heeft gewacht. Toen [betrokkene 2] was weggegaan kwamen in totaal zes personen met getrokken pistool op hen toegelopen. Drie van hen duwden hem in de richting van een portiek, de andere drie bedreigden [slachtoffer 2] . [slachtoffer 1] werd onder andere bedreigd door een man met een bril, die zei dat zij van [A] waren en die hem een rijbewijs, een post-identiteitsbewijs, een HTM-abonnement en een aantal papiertjes met adressen afnam. Ook [slachtoffer 2] werd gefouilleerd. De man met de bril bedreigde [slachtoffer 1] met de door als hij naar de politie zou gaan (bewijsmiddel 9.1).

(ii) als verklaring van [slachtoffer 2] (doorgenummerd p. 82 e.v. ) dat zes personen met een pistool in de hand uit café [C] kwamen en op [slachtoffer 1] en hem toeliepen (bewijsmiddel 9.2).

(d) Het ambtsedige proces-verbaal van de [verbalisant 3] en andere bevoegde opsporingsambtenaren voor zover inhoudende:

(i) als relaas van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerd p. 32) dat [slachtoffer 1] door middel van een confrontatiespiegel met verzoeker is geconfronteerd en toen heeft verklaard dat verzoeker de man met de bril is die hem heeft bedreigd (bewijsmiddel 10.1).

(ii) als relaas van de [verbalisant 3] (doorgenummerd, p. 19) dat hij onder verzoeker een visitekaartje van [betrokkene 1] van [B] BV in beslag heeft genomen en dat die [betrokkene 1] de compagnon van [betrokkene 2] is (bewijsmiddel 10.2).

28. Alleen [slachtoffer 1] spreekt van zes mannen, van wie er een - degene die hem met een pistool bedreigde - een bril droeg en die hij vervolgens als verzoeker herkent. Uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van [slachtoffer 2] blijkt niet hoeveel mannen hem en [slachtoffer 1] hebben bedreigd en evenmin spreekt [slachtoffer 2] van een man met een bril. En ook uit de omstandigheid dat onder verzoeker een visitekaartje ten name van de compagnon van [betrokkene 2] in beslag is genomen kan niet rechtstreeks van verzoekers betrokkenheid bij het onder 3 telastegelegde feit blijken: weliswaar hebben [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] verklaard dat zij kort voor zij door een aantal mannen werden bedreigd [betrokkene 2] hebben getroffen, heeft verzoeker niet weersproken dat hij ten tijde van zijn aanhouding - drie maanden na het feit - het visitekaartje van diens compagnon in zijn bezit had en heeft [slachtoffer 1] verklaard dat hem door de man met de bril papiertjes met adressen zijn afgenomen, daaruit volgt niet dat verzoeker [slachtoffer 1] het visitekaartje heeft afgenomen. Het aantreffen van het visitekaartje is in de bewijsvoering niet meer dan een aanwijzing dat verzoeker ter plaatse is geweest ten tijde van het feit. Bewijsmiddel 10.1 is dus het enige waaruit verzoekers betrokkenheid bij het onder 3 telastegelegde feit rechtstreeks volgt.

29. In het dossier liggen twee brieven van de rechter-commissaris aan de raadsvrouwe van verzoeker. In de eerste brief, die is gedateerd 7 januari 1994, deelt de rechter- commissaris de raadsvrouwe mede [slachtoffer 1] op 19 januari te willen horen, in de tweede brief, gedateerd 20 januari 1994, deelt zij de raadsvrouwe mede [slachtoffer 1] op 27 januari te willen horen. Niet blijkt dat [slachtoffer 1] bij een van die gelegenheden door de rechter- commissaris is gehoord.

30. Voorts bevindt zich een brief van de raadsvrouwe aan de procureur-generaal van 13 januari 1995 in het dossier, waarin zij verzoekt [slachtoffer 1] op te roepen ten einde ter terechtzitting in hoger beroep als getuige te worden gehoord. Bij brief van 18 januari 1995 heeft de procureur-generaal geantwoord dat hij naar aanleiding van het verzoek van de raadsvrouwe heeft geïnformeerd bij de politie en dat daarbij gebleken is dat [slachtoffer 1] niet bij de vreemdelingenpolitie stond ingeschreven en zijn woon- of verblijfplaats ook anderszins niet te achterhalen bleek. Niettemin heeft de procureur-generaal [slachtoffer 1] voor de terechtzitting in hoger beroep laten oproepen, maar hij is niet verschenen.

31. Ter zitting heeft de raadsvrouwe gepersisteerd bij haar verzoek, waarop het hof het verzoek heeft afgewezen. Nu uit de brief van de procureur-generaal bleek dat [slachtoffer 1] geen bekende woon- of verblijfplaats had en niet over een verblijfsvergunning beschikte achtte het hof het onaannemelijk dat [slachtoffer 1] binnen een aanvaardbare termijn wel zou verschijnen, waardoor hernieuwde oproeping zinloos was.

32. In zijn arrest van 1 februari 1994, NJ 1994, 427 besliste de Hoge Raad dat het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar is met art. 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder 3 EVRM. Van zodanige onverenigbaarheid is in elk geval geen sprake als de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij ter terechtzitting (in eerste aanleg en/of in hoger beroep; vgl. HR NJ 1994, 159), hetzij daarvoor - de gelegenheid heeft gehad een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Daartoe mag van de verdediging in de regel het nodige initiatief worden verwacht. Vgl. (COM voor) HR NJ 1992, 481. Voorts oordeelde de Hoge Raad dat het niet ongeoorloofd is een verklaring als hiervoor bedoeld tot het bewijs te bezigen indien de gelegenheid die verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten weliswaar heeft ontbroken maar die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.

33. In de zaak van verzoeker heeft de verdediging geen enkele gelegenheid gehad de door [slachtoffer 1] bij de politie afgelegde verklaring dat hij verzoeker herkent, op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door [slachtoffer 1] als getuige te (doen) ondervragen: noch bij de rechter-commissaris noch ter terechtzitting in hoger beroep is hij verschenen. De verdediging beschikte ook niet over een andere, toereikende mogelijkheid om de verklaring van [slachtoffer 1] te bestrijden; vgl. mijn conclusie voor HR NJ 1992, 481. Met name het verhoor van [slachtoffer 2] kan niet als zodanig gelden nu deze, toen hem het ook aan [slachtoffer 1] getoonde fotoboek werd voorgehouden, verzoeker niet herkende. En nu - naar uit hetgeen ik onder 28 schreef volgt - de verklaring van [slachtoffer 1] niet in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, kan niet onder verwijzing naar HR NJ 1994, 427 worden gesproken van een geval waarin van schending van het recht op een 'fair trial' zeker geen sprake is.

34. Dat wil nog niet zeggen dat er geen eerlijk proces is geweest. In de rechtspraak van het EHRM wordt schending van dit recht door het niet kunnen horen van getuigen vooral aangenomen, indien het recht op ondervraging door de verdediging niet kon worden uitgeoefend door toedoen van de justitiële autoriteiten (al waren daarvoor begrijpelijke gronden, zie bijv. EHRM NJ 1993, 707 nt. EAA (Windish) en 1994, 358 nt. Kn (Saïdi)). In zaken, waarin de vervolgende instantie daar buiten stond, bijv. Unterpertinger (NJ 1988, 745), Asch (NJ 1993, 710 en Arntner (Human Rights Law Journal 1992, p. 461-463) was het Hof veel terughoudender met het aannemen van schending van art. 6. Zo heeft m.i. in de zaak Unterpertinger de doorslag gegeven dat de verdediging ook de mogelijkheid was onthouden de betrouwbaarheid van de (niet gehoorde) getuigen te betwisten door daarover andere getuigen te doen horen.

35. Dat neemt niet weg dat uit de zaken Asch en Arntner kan worden opgemaakt dat substantieel steunbewijs nodig is1.- hier te meer nu de zaak "hangt" op een herkenning van verzoeker als de dader - en dat moet worden vastgesteld dat dit in deze zaak ontbreekt. Het aantreffen van het "visitekaartje", zoals dat door het hof voor het bewijs is gebruikt, is daarvoor niet voldoende. Ik acht het tweede middel gegrond.

36. Nu de het tweede middel doel treft, kan het bestreden arrest niet in stand blijven en behoeven de middelen voor het overige slechts een zeer summiere bespreking.

37. Middel 3 is gegrond: de motivering van de verbeurdverklaring van het visitekaartje is onbegrijpelijk. Middel 4 faalt: geen rechtsregel verplichtte het hof de jaren eerder mogelijk ten onrechte ondergane voorlopige hechtenis thans in mindering te brengen, zodat het hof kon volstaan met de gegeven motivering.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging, met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof ten einde in zoverre op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan en verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.