HR, 30-09-2003, nr. 01575/02

Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verzoeker bij arrest van 4 december 2001 terzake van - kort gezegd - het medeplegen van afleveren van XTC-pillen (feit 1 en 2), voorbereidingshandelingen in de zin van art. 10a Opiumwet (feit 3) en het voorhanden hebben van diverse wapens en munitie (feit 4 en 5) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaar en zes maanden met onttrekking aan het verkeer als in het arrest omschreven.

Namens verzoeker hebben mrs. J.W. Heemskerk en F.W. Oehlen, beiden advocaat te Maastricht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

In het middel wordt geklaagd over de verwerping van een verweer strekkende tot (primair) niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens een onrechtmatig uitgevoerde pseudokoop.

Het bestreden arrest houdt in dit verband het volgende in:

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de verwerping van dit verweer onvoldoende gemotiveerd is, nu het hof een onjuiste en/of te beperkte betekenis zou hebben gegeven aan de zinsnede "afnemen van goederen" in de zin van art. 126i, eerste lid, Sv. Het hof zou er volgens het middel "klaarblijkelijk" vanuit gaan dat een bevel ex art. 126i Sv "slechts gegeven hoeft te worden bij het sluitstuk van de overeenkomst; namelijk slechts voor de feitelijke aflevering van de goederen."

Een van de uitgangspunten van de Wet-Bob was dat het gezag van het OM over de politie werd versterkt. Dat heeft onder meer vorm gekregen in een voorafgaande toetsing door het OM van de keuze voor en toepassing van bepaalde (bijzondere) opsporingsbevoegdheden. Daarmee is in beginsel onverenigbaar dat een bevel tot pseudo-koop als bedoeld in art. 126i, eerste lid, Sv eerst wordt gegeven, wanneer alle voorbereidende (onder)handelingen tussen een politie-infiltrant en de verdachte al achter de rug zijn en alleen de daadwerkelijke overdracht van de goederen nog moet plaats vinden (zie Handboek voor de opsporingspraktijk A I 2.8-5). De officier van justitie zou in dat geval in de positie komen te verkeren van een stempelaar die moet fiatteren wat op het punt staat te lukken. Zeg dan maar eens nee. Anderzijds moet men zich hoeden voor wereldvreemdheid, die er uit zou kunnen bestaan dat een infiltrant die op de afgesproken plek arriveert om met de verdachte een toegestane deal af te ronden, bij de onverwachte confrontatie aldaar met een derde die de daadwerkelijke levering komt verrichten, eerst met de officier van justitie moet gaan bellen of hij met die derde wel zaken mag doen. Zo werkt dat niet in dit maatschappelijk segment. Het kan niet anders of hier moet enige flexibiliteit bestaan, een flexibiliteit die geenszins de bedoeling van de wet behoeft te doorkruisen, en waarin het vijfde lid van art. 126i, in zijn verwijzing naar onder andere het achtste lid van art. 126g ook voorziet, zij het niet uitputtend.

Dit gezegd zijnde, moet bezien worden of het optreden van de infiltrant jegens verzoeker wordt gedekt door een tevoren gegeven bevel, dan wel binnen de marge van flexibliteit valt.

De inhoud van het dossier en de gebezigde bewijsmiddelen leren met betrekking tot de feitelijke gang van zaken het volgende:

Op 2 maart 2000 heeft de officier van justitie een bevel tot pseudokoop als bedoeld in art. 126i, eerste lid, Sv afgegeven op naam van (mede)verdachte [medeverdachte]. Op basis van dit bevel hebben twee politie-infiltranten, met code A-1001 en A-1002, diverse keren in opdracht van hun begeleidingsteam contact gehad met [medeverdachte]. Gedurende die contacten is op enig moment de levering van XTC door [medeverdachte] aan de politie-infiltranten ter sprake gekomen (bewijsmiddel 4, aanvulling p. 13). Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft [medeverdachte] op 29 juni 2000 voor het eerst gemeld dat een derde persoon bij de levering van de XTC zou worden betrokken (bewijsmiddel 8, p. 22). Op vrijdag 30 juni 2000 omstreeks 22.00 is politie-infiltrant A-1001 naar het huis van [medeverdachte] gegaan om nadere afspraken te maken over de koop en levering van de pillen. Daar bleek ook verzoeker aanwezig te zijn. [Medeverdachte] vertelde dat hij "deze handel" niet alleen deed, dat verzoeker zijn compagnon was en dat A-1001 met hen tweeën zaken moest doen (bewijsmiddel 10, p. 26). Verzoeker overhandigde de pseudokoper een zakje met XTC-pillen als monster en er werden afspraken gemaakt over de hoeveelheid en de prijs van de te leveren pillen en de wijze van levering (bewijsmiddel 10). Op maandag 3 juli 2000 is door de officier van justitie mondeling een bevel pseudokoop tegen verzoeker afgegeven. Op 3 juli 's avonds, omstreeks 18.05 uur, spraken A-1001 en [medeverdachte] telefonisch de dag en het tijdstip van de levering af (bewijsmiddel 11, p. 29). De levering van de pillen vond vervolgens op 4 juli 2000 plaats (bewijsmiddel 12, p. 32).

Door te overwegen dat de levering al overeengekomen was tussen de pseudokoper en medeverdachte [medeverdachte], heeft het hof als zijn (kennelijke) oordeel tot uitdrukking gebracht dat de voorbereidende handelingen voor de pseudokoop, de onderhandelingen en de afspraken over hoeveelheid, prijs en wijze van levering, gedekt werden door het reeds afgegeven bevel tot pseudokoop op naam van [medeverdachte] en dat voor de handelingen van de politie-infiltranten tot en met 30 juni 2000 geen afzonderlijk bevel tot pseudokoop op naam van verzoeker noodzakelijk was.

Dat (kennelijke) oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van de hiervoor genoemde feitelijke gang van zaken niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in het bijzonder in aanmerking dat de onderhandelingen over de koop van XTC-pillen tot 30 juni steeds met [medeverdachte] plaatsvonden; dat zodra duidelijk was dat een tweede persoon bij de zaak betrokken werd (en zodra duidelijk was wie deze persoon was) ook op diens naam een bevel pseudokoop is afgegeven; en dat uit de stukken van het dossier niet blijkt dat de politie-infiltranten tussen het moment waarop duidelijk werd dat verzoeker ook bij de (pseudo)koop zou worden betrokken (30 juni te 22.00 uur) en het afgeven van het bevel pseudokoop op zijn naam (3 juli) op enig moment contact hebben gehad met verzoeker en/of [medeverdachte] dan wel op enige andere wijze activiteiten in het kader van de pseudokoop hebben verricht.1. Bovendien merk ik op dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de afspraken op 30 juni door de politie-infiltrant met [medeverdachte] en niet met verzoeker zijn gemaakt. Ik wijs bijvoorbeeld op bewijsmiddel 10, waarin infiltrant A-1001 over de afspraken van 30 juni 2000 omtrent prijs, hoeveelheid en leveringswijze van de pillen verklaart:

Voor zover het middel stelt dat reeds op 30 juni 2000 een bevel pseudokoop ten name van verzoeker had moeten zijn afgegeven omdat de politie-infiltrant op 30 juni een koopovereenkomst heeft gesloten met verzoeker, stuit het dan ook reeds op bovengenoemde feitelijke vaststellingen af.

Voorts ligt in 's hofs oordeel besloten dat ook de uiteindelijke (pseudo)koop en levering van de pillen op 4 juli 2000 rechtmatig plaats vond, nu op dat moment een bevel pseudokoop op naam van verzoeker was afgegeven. Dat oordeel, dat overigens door verzoeker ook niet betwist wordt, geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op de feiten en omstandigheden zoals hiervoor gemeld niet onbegrijpelijk.

Anders dan in het middel wordt gesteld heeft het hof dus niet geoordeeld dat het bevel tot pseudokoop ten aanzien van verzoeker "overbodig was" omdat er al een bevel tegen medeverdachte [medeverdachte] was, maar slechts dat het eerste stadium van de pseudokoop, tot en met de gemaakte afspraken op 30 juni 2000, gedekt werd door een bevel ex art. 126i Sv op naam van [medeverdachte] en dat ook het tweede deel van de pseudokoop, te weten nádat verzoeker in beeld was gekomen, rechtmatig plaatsvond, namelijk (mede) op basis van het bevel ex 126i Sv op naam van verzoeker.

's Hofs oordeel dat op het punt van de pseudokoop geen onrechtmatigheden zijn gebleken, geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft het verweer verworpen op gronden die deze verwerping kunnen dragen.

Ten overvloede wil ik nog de vraag opwerpen of de enkele omstandigheid dat bij de pseudo-koop een derde betrokken raakt tegen wie geen bevel wordt opgemaakt, rechtens de niet-ontvankelijkheid van de officier van Justitie tot gevolg moet hebben. Voor een zo ver gaande sanctie is slechts plaats in die gevallen waarin sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor van de zijde van de met opsporing en vervolging belaste autoriteiten doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan (HR 24 september 1996, NJ 1997, 71). Daarvan is hier geen sprake, nu van de zijde van de infiltrant in het geheel niet is aangedrongen op betrokkenheid van verzoeker bij de afwikkeling van de deal. Voorts kan worden bestreden of jegens verzoeker onrechtmatig zou zijn gehandeld door op een te laat moment een bevel pseudo-koop af te geven: strekt die norm ter bescherming van verzoeker? De wetsbepaling heeft immers tot achtergrond de rechtspositie van de infiltrant te regelen. Deze begaat onder auspiciën van het OM strafbare feiten, en voorkomen moet worden dat diens straffeloosheid door hemzelf naar eigen believen kan worden uitgebreid (zie de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden, § 2.8.3, sub: De politiële pseudokoper/-dienstverlener). Het - onafhankelijk van art. 126i, tweede lid, Sv van kracht gebleven - jurisprudentiële Tallon-criterium functioneert hier als waarborg voor een verdachte, juist als het tweede lid van art. 126i niet toepasselijk is omdat een bevel in een uitzonderingssituatie ontbreekt, maar de wettelijke eis van het voorafgaande bevel is te zien als een instructienorm, die als zodanig geen waarborg voor een concrete verdachte bevat (m.m. het verbod op doorlaten: HR 2 juli 2002, NJ 2002, 602 met de noot van Buruma, die abdicatie door de Raad hier betreurt).

Het middel is - hoe dan ook - tevergeefs voorgesteld en kan aan de hand van de aan art. 81 RO ontleende formulering worden afgedaan. Gronden waarop de Hoge Raad de bestreden uitspraak ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.