HR, 09-01-2007, nr. 00708/06

Nr. 00708/06

Mr. Knigge

Zitting: 14 november 2006 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is op 29 december 2005 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf, hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren en 2. opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen, veroordeeld tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van twee jaren.

2. Namens de verdachte heeft mr. N.A. de Leon - van den Berg, advocaat te Utrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders ten onrechte, want met terugwerkende kracht, heeft opgelegd.

4. Vanaf 1 april 2001 was in het Wetboek van Strafrecht voorzien in de mogelijkheid tot de oplegging van de maatregel van strafrechtelijke opvang van verslaafden (art. 38m-38u).(1) Sinds de inwerkingtreding op 1 oktober 2004 van de Wet van 9 juli 2004, Stb. 2004, 351 is de regeling in die zin gewijzigd dat de rechter thans de mogelijkheid heeft de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD-maatregel) op te leggen. Ik merk daarbij op dat de genoemde wet geen bepalingen van overgangsrecht bevat.

5. Art. 38m Sr houdt het volgende in:

"1. De rechter kan op vordering van het openbaar ministerie de maatregel opleggen tot plaatsing van een verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders, indien:

1°. het door de verdachte begane feit een misdrijf betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten;

2°. de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf is veroordeeld, het feit is begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen en er voorts ernstig rekening mede moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan, en

3°. de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist.

2. De maatregel strekt tot beveiliging van de maatschappij en de beëindiging van de recidive van de verdachte.

3. Indien de verdachte verslaafde is dan wel ten aanzien van hem andere specifieke problematiek bestaat waarmee het plegen van strafbare feiten samenhangt, strekt de maatregel er mede toe een bijdrage te leveren aan de oplossing van zijn verslavingsproblematiek dan wel van die andere problematiek.

4. De rechter legt de maatregel slechts op, nadat hij een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de maatregel heeft doen overleggen. Indien dit advies eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend, kan de rechter hiervan slechts gebruik maken met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte.

5. Het vierde lid blijft buiten toepassing indien de verdachte weigert medewerking te verlenen aan het onderzoek dat ten behoeve van het advies moet worden verricht. Voor zover mogelijk wordt over de reden van de weigering rapport opgemaakt. De rechter doet zich zo veel mogelijk een ander advies of rapport dat hem over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de maatregel kan voorlichten en aan de totstandkoming waarvan de verdachte wel bereid is om medewerking te verlenen, overleggen.

6. Bij het opleggen van de maatregel neemt de rechter de inhoud van de overige adviezen en rapporten die over de verdachte zijn uitgebracht, alsmede de veelheid van misdrijven waarvoor deze eerder is veroordeeld in aanmerking."

6. Het Hof heeft aan de verdachte de ISD-maatregel voor de duur van twee jaren opgelegd ter zake van twee feiten, beide begaan op 14 december 2004. Op die feiten was derhalve, zoals ook blijkt uit het arrest waarop in het middel een beroep wordt gedaan (HR 29 november 2005, NJ 2006, 177), art. 38m Sr van toepassing zoals dat artikel na de genoemde, op 1 oktober 2004 in werking getreden wetswijziging luidde.

7. In het middel wordt desondanks betoogd dat het Hof art. 38m Sr met terugwerkende kracht heeft toegepast. Dit omdat het Hof bij zijn oordeel dat aan de in art. 38m onder 2° Sr gestelde voorwaarden is voldaan, heeft betrokken de (onherroepelijke) veroordelingen van de verdachte van vóór 1 oktober 2004 (de datum van inwerkingtreding van het gewijzigde art. 38m Sr). Hierin kan ik de steller van het middel niet volgen. De op de bewezenverklaarde feiten toepasselijke strafbepaling (art. 38m Sr) maakt geen onderscheid tussen vóór of na haar inwerkingtreding uitgesproken veroordelingen. Ook aan de datum van inwerkingtreding anterieure veroordelingen zijn dus veroordelingen in de zin van art. 38m onder 2° Sr. Ik wijs de steller van het middel in dit verband op de volgende passage uit de Memorie van Toelichting:

"De nieuwe maatregel kan worden opgelegd voor een nieuw strafbaar feit dat op of na de inwerkingtreding van de voorgestelde wetgeving is gepleegd. De daaraan voorafgaande veroordelingen en tenuitvoerleggingen behoeven niet voor(2) dat tijdstip te hebben plaatsgevonden. Het is - anders dan de NOVA meent - niet nodig dit overgangsrecht uitdrukkelijk in een bepaling neer te leggen. Ook in de wet inzake de SOV ontbrak een degelijke bepaling."(3)

8. De wettelijke constructie die in art. 38m Sr is neergelegd, is noch met art. 1 lid 1 Sr, noch met art 7 EVRM in strijd. De wet zoals die luidde toen de verdachte de bewezenverklaarde feiten pleegde, gaf duidelijk genoeg aan welke consequenties het plegen van die feiten voor de verdachte kon hebben, zodat de verdachte zijn gedrag daarop kon afstemmen. Het oordeel van het Hof getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting.

9. Het eerste middel faalt.

10. Het tweede middel klaagt dat het Hof het bepaalde in lid 4 van art. 38m Sr heeft miskend. Het door het Hof vermelde voorlichtingsrapport zou niet zijn aan te merken als een rapport betreffende de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de maatregel.

11. De bestreden uitspraak bevat een uitvoerige motivering van de opgelegde maatregel. Hier van belang is de volgende passage daaruit:

"Uit het omtrent verdachte opgemaakte voorlichtingsrapport van Centrum Maliebaan, gedateerd 21 februari 2005 opgemaakt door E.R. Jap-A-Joe, reclasseringswerker blijkt onder meer dat drugsverslaving met daaraan gerelateerde (overige) problematiek reeds jaren op de voorgrond staat. Betrokkene is al jaren verslaafd aan heroïne en cocaïne, maar gebruikt anderszins ook methadon als vervangingsmiddel. Het afgelopen jaar was er stelselmatig contact met politie en justitie. Verdachte is steeds zwaardere bedreigingen gaan uiten. Voor zover abstinentieprogramma's in het verleden zijn gevolgd, hebben deze niet geleid tot langdurige onthouding dawel verbetering van de levensstijl. Betrokkene bagatelliseert zijn verslaving en stelt dat hij het gebruik niet voor altijd wil of kan staken. Betrokkenes persoonlijkheid en gedrag maakt het niet mogelijk om een hulpverleningsrelatie te handhaven. Een ISD-maatregel wordt in overweging gegeven om het recidivegedrag van betrokkene een halt toe te roepen.

Daarnaast bevindt zich in het dossier een brief van het Forensisch Psychiatrische Dienst Haarlem, opgemaakt door A. Allahbakbshi, psychiater in opleiding, en D.J. Ploem, forensisch psychiater, gedateerd 27 oktober 2004. Hierin wordt eveneens melding gemaakt van het feit dat verdachte uitgebreid bekend is bij de verslavingszorg en justitie. Verdachte gebruikt vanaf zijn zestiende cocaïne, heroïne en joints. "

12. Het middel berust kennelijk op de opvatting dat het Hof het voorlichtingsrapport dat hij in zijn overwegingen betrok, heeft aangemerkt als een advies in de zin van art. 38m lid 4 Sr. De vraag is of die opvatting juist is.

13. Zoals hiervoor reeds vermeld, schrijft lid 4 van art. 38m Sr kort gezegd voor dat de rechter de maatregel slechts mag opleggen, nadat hij(4) een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de maatregel heeft doen overleggen.

14. De vraag aan welke eisen moet zijn voldaan, wil van een advies in de zin van art. 38m lid 4 Sr gesproken kunnen worden, behoeft hier niet in volle omvang besproken te worden. Kern van de zaak lijkt mij te zijn dat het uitgebrachte rapport is gebaseerd op een onderzoek van de verdachte dat (mede) is gericht op de beantwoording van de vraag of de oplegging van een ISD-maatregel wenselijk of noodzakelijk is. Dat volgt rechtstreeks uit art. 38m lid 5 Sr, waarin is bepaald dat het vierde lid buiten toepassing blijft indien de verdachte weigert medewerking te verlenen aan "het onderzoek dat ten behoeve van het advies moet worden verricht".(5) In dat geval moet gestreefd worden naar een ander advies of rapport - dat dus geen advies is in de zin van art. 38m lid 4 Sr - aan de totstandkoming waarvan de verdachte wel bereid is om medewerking te verlenen. Ik neem aan dat daarbij vooral gedacht is aan een gewoon reclasseringsrapport over de verdachte.(6) Het ene advies is dus het andere niet. Voor een advies in de zin van art. 38m lid 4 Sr is een vorm van persoonlijkheidsonderzoek nodig die bijzondere medewerking van de verdachte vereist. Ik merk nog op dat, als het advies hoofdzakelijk gebaseerd zou mogen worden op eerdere rapportages, en dus niet op nieuw persoonlijkheidsonderzoek, de eis dat het advies niet ouder mag zijn dan één jaar, zijn betekenis zou verliezen.

15. Het bedoelde voorlichtingsrapport van Centrum Maliebaan d.d. 21 februari 2005 bevindt zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. Kennisneming daarvan leert dat van enig nieuw persoonlijkheidsonderzoek geen sprake is geweest. Het rapport vermeldt dat het "niet zoveel meer te berde (brengt) dan reeds bij het Openbaar Ministerie over betrokkene bekend is". Voor de totstandkoming van het rapport "is kennis genomen van het proces-verbaal van aangifte, van verhoor en van bevindingen, maar ook van de bindende afspraken die zijn gemaakt voor betrokkene tijdens het Justieël Casusoverleg Veelplegers (JVC)". Er is overleg geweest met de zaaksofficier, maar van enig gesprek met de verdachte zelf wordt niet gerept. In de slotalinea van het rapport wordt het volgende advies uitgebracht:

"Advies / strafrechtelijke overweging

Gelet op bovenstaande beschouwing, de stellingname vanuit het JCV alsook de inspanning die de reclassering zich moest getroosten, is er thans na rijp beraad besloten om u Edelachtbare heer / vrouwe de mogelijkheid in overweging te geven een strafvordering en maatregel als de ISD aanpak voorheen SOV nader te bezien. Gesteld mag worden dat het recidivegedrag van betrokkene zeer zeker een halt moet worden toegeroepen.

Voor het overige onthoudt rapporteur zich van advies en refereert zich aan elk oordeel van de rechtbank."

16. Een blik in de processtukken leert voorts het volgende over het procesverloop in deze zaak. De zaak werd in eerste aanleg aanvankelijk aangebracht op de zitting van de politierechter van 7 maart 2005. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dat de officier van justitie, verwijzend naar het hiervoor bedoelde rapport, waarin "wordt geadviseerd de mogelijkheden van de ISD-maatregel te onderzoeken", de aanhouding van de zaak en de verwijzing daarvan naar de meervoudige kamer heeft verzocht, een en ander in verband met een eventueel op te leggen ISD-maatregel. De officier vermeldde daarbij dat de reclassering had toegezegd dat het reclasseringsrapport tijdig gereed zou zijn. De raadsman van de verdachte stelde dat zijn cliënt niet mee wilde werken aan een eventueel op te leggen ISD-maatregel. "Cliënt ziet een ISD-maatregel helemaal niet zitten. Dan moet men van goede huize komen om duidelijk te krijgen hoe en wat." Ondanks dit verzet verwees de politierechter de zaak naar de meervoudige kamer.

17. Op de zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 27 april 2005 maakt de voorzitter onder meer melding van "de brief van 25 april 2005 van de heer N.J.A. van Luijk, reclasseringswerker, waarbij het verzoek om rapportage uit te brengen geretourneerd is aan de rechtbank". Deze brief, die zich bij de stukken bevindt, houdt het volgende in:

"Het is ons niet mogelijk gebleken te voldoen aan uw verzoek tot Maatregelrapportage omtrent

Naam: [verdachte]

Voornamen [...]

Geboortedatum [...] 1968

Geboorteland / -plaats Nederland I [geboorteplaats]

Parketnummer 16.306961-04

Zittingsdatum 26-04-2005

Reden

Rapporteur heeft [verdachte] op 22 april jI. bezocht in de Penitentiaire lnrichting te Nieuwegein.

Betrokkene heeft te kennen gegeven niet met de reclassering in gesprek te willen gaan.

Rapporteur kan derhalve geen reclasseringsrapportage uit brengen, [verdachte] heeft geen toestemming verleent voor het uitbrengen van rapportage."

18. Op de zitting vorderde de officier van justitie oplegging van de ISD-maatregel voor de duur van twee jaren. De raadsman stelde daar onder meer tegenover dat die maatregel voor de verdachte geen oplossing is. "Cliënt zal zich dan hevig verzetten. Artikel 38m, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht is ook niet automatisch van toepassing. Mocht de rechtbank daar anders over oordelen, dan is de oplegging van de ISD-maatregel disproportioneel." De rechtbank lijkt daar inderdaad anders over te hebben geoordeeld. Zij legde bij vonnis van 11 mei 2006 de ISD-maatregel voor twee jaar op, daarbij voor de persoon van de verdachte verwijzend naar de onder 11 genoemde rapporten, naar de onder 17 genoemde brief van 25 april 2005 en naar de inhoud van eerdere over de verdachte uitgebrachte adviezen en rapporten.

19. De zaak werd in hoger beroep, na een aanhouding van de zaak op 26 oktober 2005, behandeld op de nadere zitting van 16 december 2005. Aldaar verklaarde de verdachte nog steeds geen ISD-maatregel te willen omdat die voor hem "geen toegevoegde waarde" had. Zijn raadsman voerde met betrekking tot de opnieuw gevorderde ISD-maatregel onder meer het volgende aan:

"De rechtbank Utrecht heeft de oplegging van de maatregel gemotiveerd aan de hand van het rapport van Centrum Maliebaan, gedateerd 21 februari 2005. Er staat enkel in dat de maatregel in overweging wordt gegeven. Er staat niet in dat de maatregel noodzakelijk en wenselijk is. Hierbij leg ik een vonnis van de rechtbank Zutphen van 22 juni 2005 over. Hierin wordt aangegeven dat de noodzaak tot oplegging van de maatregel onvoldoende is aangetoond, nu de reclassering niet een daartoe strekkend gemotiveerd advies heeft uitgebracht. Ik wijs u in dit verband ook op een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 april 2005, LJN nummer AT4465. De maatregel tot oplegging van de maatregel geldt als ultimum remedium. Retourzending rapportageverzoek door de reclassering geeft volgens de rechtbank een zeer onvolkomen beeld van de persoonlijke omstandigheden van verdachte.

Het is ook de vraag of de maatregel wel het gewenste resultaat heeft. (...) Daarbij speelt een rol dat de verdachte zich tegen de maatregel verzet en dat de justitiële verslavingszorg vooralsnog weinig behandelperspectieven ziet, zodat de kans groot is dat een plaatsing in een ISD-inrichting zal neerkomen op een zogenaamde kale detentie."

20. In zijn repliek stelde de advocaat-generaal dat het inderdaad een kale detentie zal worden als betrokkene niet mee zal werken. Verder voerde hij aan: "Door rechterlijke colleges zijn nuanceringen aangebracht. De maatregel kan ook worden opgelegd, indien de verdachte niet wil meewerken aan het opmaken van een reclasseringsrapport. In bepaalde situaties kan er onvoldoende informatie of onvoldoende grond zijn om de maatregel op te leggen." In het onderhavige geval was dat zijns inziens echter anders.

21. Uit het verhandelde ter zitting, bezien in het licht van de gehele procesgang, kan bezwaarlijk een andere conclusie worden getrokken dan dat het voor alle procesdeelnemers, waaronder ook het Hof, duidelijk was dat de verdachte geweigerd had om medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een advies als bedoeld in art. 38m lid 4 Sr. De vraag waarover ter zitting werd gedebatteerd, was of het ontbreken van een dergelijk advies aan het opleggen van de ISD-maatregel in de weg stond. Daarom kan de aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat het Hof het voorlichtingsrapport van Centrum Maliebaan van 21 februari 2005 als een zodanig advies heeft aangemerkt, niet als juist worden aanvaard. Die opvatting berust op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest. Het Hof heeft kennelijk toepassing gegeven aan art. 38m lid 5 Sr. Derhalve faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag.

22. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat in dit geval aan de in art. 38m lid 5 Sr gestelde eis dat de rechter zich "zo veel mogelijk" een ander advies of rapport doet overleggen, was voldaan. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde, nu de verdachte ter zitting in zijn weigerachtige opstelling volhardde en door de verdediging niet is aangevoerd dat de verdachte alsnog zijn medewerking wenste te verlenen aan de totstandkoming van een "ander advies of rapport" in de zin van art. 38m lid 5 Sr, geen nadere motivering.(7) Daarvan uitgaande acht ik het oordeel van het Hof dat de rapporten waarop het Hof zich noodgedwongen moest verlaten, voldoende informatie bevatten over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de ISD-maatregel, evenmin onbegrijpelijk.

23. Het tweede middel faalt.

24. Het derde middel bevat de klacht dat sprake is van een (ernstige) termijnoverschrijding waarop een vermindering van de duur van de maatregel dan wel compensatie anderszins dient te volgen.

25. Voor zover het middel bedoelt te klagen dat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op een dienaangaande ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 26 oktober 2005 gevoerd verweer, merk ik het volgende op.

26. Het arrest van het Hof is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het Hof van 16 december 2005 - blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft het Hof het onderzoek aldaar opnieuw aangevangen in verband met de gewijzigde samenstelling van het Hof - en het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 16 december 2005 blijkt niet dat door de verdediging een verweer van die strekking is gevoerd. De klacht van het middel mist feitelijke grondslag.

27. Voorts wijs ik de steller van het middel op de regel dat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over de overschrijding van de redelijke termijn als gevolg van het tijdsverloop voor de bestreden uitspraak indien de zaak in laatste feitelijke aanleg in tegenwoordigheid van de verdachte en/of diens raadsman is behandeld en ter terechtzitting een dergelijk verweer niet is gevoerd.

28. Overigens merk ik op dat de zaak in hoger beroep bijzonder voortvarend is behandeld, het Hof heeft namelijk binnen zevenenhalve maand na het instellen van het rechtsmiddel op 17 mei 2005 door de raadsman van de verdachte arrest gewezen.(8)

29. Het middel is ondeugdelijk.

30. Het tweede en derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

31. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Wet van 21 december 2000, Stb. 2001, 28.

2 Bedoeld zal zijn: na.

3 Kamerstukken II, 2002-2003, 28980, nr. 3, p. 13.

4 Het woord 'zich' ontbreekt, anders dan in art. 38m lid 5 Sr, in de officiële tekst van het vierde lid.

5 Het artikellid is ingevoegd bij Nota van Wijziging. Uit de toelichting blijkt dat vooral is gedacht aan een diagnose op basis van RISc als instrument voor handelingsdiagnostiek (Kamerstukken II 2003-2004, 28 980, nr. 6).

6 Art. 38m lid 5 Sr is (op een kleine aanpassing bij Tweede Nota van Wijziging, Kamerstukken II 2003-2004, 28 980, nr. 12, aan de wijziging van het vierde lid na) ongewijzigd gebleven en kwam dus al voor in de regeling van de SOV. De MvT daarop houdt niet veel meer in dan een verwijzing naar art. 37 lid 3 Sr (Kamerstukken II 1997-1998, 26 023, nr. 3, p. 20).

7 Een andere vraag is of het Hof niet met zoveel woorden had moeten blijk geven van zijn oordeel dat aan de voorwaarden die art. 38m lid 5 Sr stelt, is voldaan. HR 31 mei 2005, NJ 2005, 567 m.nt. PMe wijst in de richting van een bevestigend antwoord. Dit motiveringsgebrek, waarover niet wordt geklaagd, vormt mijns inziens in dit geval geen reden tot cassatie.

8 De stukken van het geding zijn op 8 november 2005 bij het Hof ontvangen, zodat evenmin sprake is van een overschrijding van de inzendingstermijn.