HR, 09-01-2007, nr. 03496/05

Nr. 03496/05

Mr. Vellinga

Zitting: 14 november 2006

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's Hertogenbosch heeft bevestigd het vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Breda voor zover de verdachte daarbij wegens mishandeling is veroordeeld tot een geldboete van € 200,-- subsidiair vier dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één week, het vonnis voor wat betreft de schadevergoedingsbeslissing vernietigd, de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 150,-- en voor dat bedrag een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

2. Namens verdachte heeft mr. R van 't Land, advocaat te Breda, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof de voor het bewijs gebruikte, tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van de getuige [getuige 2] heeft gedenatureerd.

4. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 14 juni 2004 te Breda opzettelijk mishandelend een persoon te weten [slachtoffer], krachtig met geschoeide voet tegen diens rechterarm heeft geschopt, waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden;

5. Deze bewezenverklaring is gebaseerd op de volgende bewijsmiddelen:

Het ambtsedig proces-verbaal d.d. 19 juni 2004, opgenomen op pagina 12 in het hiervoor onder 2 aangehaalde proces-verbaal, in de wettelijke vorm opgemaakt door de verbalisant Woestenberg. Dit proces-verbaal houdt, zakelijk weergegeven, in als relaas van eigen waarneming en bevinding van de verbalisant.

Op 19 juni 2004 hoorde ik als aangever een man die opgaf te zijn:

[Slachtoffer], die verklaarde:

Op 14 juni 2004 te Breda werd door mijn oom, [verdachte], op mij geweld uitgeoefend. Dit geweld veroorzaakte pijn en letsel. Die dag zat ik op een muurtje. Bij mij waren mijn zusje [getuige 1] en mijn overbuurman [getuige 2]. Ik zag mijn oom in zijn auto over de [a-straat] voorbij rijden. Onmiddellijk kwam mijn oom, [verdachte], op mij af en schopte naar mij. Hij trapte mij opzettelijk met kracht en geschoeide voet in de richting van mijn hoofd. Ik weerde die trap in een reflex af. Daarbij schopte hij krachtig tegen mijn rechterarm. Ik voelde dat die trap pijn deed.

De medische verklaring betreffende [slachtoffer] van P.J.H.J. Claassens, huisarts, d.d. 21 juni 2004, opgenomen op pagina 17 in het hiervoor onder 2 aangehaalde proces-verbaal, inhoudende een kneuzing van de rechteronderarm;

Het ambtsedig proces-verbaal d.d. 03 januari 2005 in de wettelijke vorm opgemaakt door rechter-commissaris Goossens en griffier Carli, betreffende het verhoor van [getuige 2] teneinde getuigenis naar waarheid af te leggen in de zaak tegen verdachte [verdachte], die vervolgens verklaarde:

Ik ken [slachtoffer] en [verdachte]. [Verdachte] is de oom van [slachtoffer]. Ik herinner mij nog dat op 14 juni 2004 [verdachte] kwam aanrijden in zijn auto en dat hij uitstapte, op [slachtoffer] afliep en hem schopte. Ik heb ook gezien dat [verdachte] [slachtoffer] raakte met zijn trap."

De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 21 juli 2005, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:

Ik heb op 14 juni 2004 geschopt in de richting van [slachtoffer]. Ik was kwaad op [slachtoffer] omdat hij seksuele handelingen met mijn zoontje heeft verricht.

6. Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof aan de verklaring van de getuige [getuige 2] tegenover de rechter-commissaris een andere betekenis gegeven dan aan deze moet worden toegekend door voor het bewijs te gebruiken dat de getuige heeft gezien dat [slachtoffer] door de verdachte werd geraakt terwijl de getuige tevens heeft verklaard dat hij zich nog goed herinnert dat de verdachte trapte maar dat hij niet meer weet of de verdachte [slachtoffer] in het gezicht heeft geraakt.

7. De inhoud van de verklaring van de getuige [getuige 2] tegenover de rechter-commissaris luidt voor zover hier van belang:

"Ik was op 14 juni 2004 buiten met [slachtoffer] en zijn zus [getuige 1]. Ik herinner me nog dat [verdachte] kwam aanrijden in zijn auto en dat hij uitstapte en op [slachtoffer] afliep en hem schopte. Volgens mij is er niets gezegd door [verdachte] op moment. Hij stapte gewoon uit en gaf een trap. Ik heb ook gezien dat [verdachte] [slachtoffer] raakte met zijn trap. Hij raakte hem bij zijn hoofd geloof ik. [Slachtoffer] is vervolgens naar binnen gegaan waarna zijn vader buiten kwam . Toen [verdachte] trapte zat [slachtoffer] op een laag stoepje. [Getuige 1] heeft hun vader geroepen. Het is niet zo dat [slachtoffer] achterover is gevallen door die trap al moet ik wel zeggen dat ik het me niet zo heel goed meer kan herinneren. Ik had wel het idee dat [slachtoffer] pijn had. Ik geloof dat hij begon te huilen. Hij viel dus niet om of zo, maar is opgestaan en naar binnen gelopen. [Verdachte] heeft vervolgens nog even staan praten met de vader van [slachtoffer] toen die naar buiten was gekomen en is daarna naar zijn auto gelopen en weggereden. [slachtoffer] zat dus op een laag stoepje en ik stond vlakbij hem. Ik stond zodanig dat ik [slachtoffer] en ook [verdachte] goed kon zien. Ik kon dan ook goed zien dat [verdachte] [slachtoffer] trapte. Of [slachtoffer] gewond was heb ik niet kunnen zien. Hij liep meteen naar binnen en ik heb hem verder die dag niet meer gezien. Tussen [slachtoffer] en [verdachte] is er volgens mij niet gesproken. Hooguit een scheldwoord.

U houdt mij voor dat [verdachte] zegt dat hij [slachtoffer] heeft willen raken door hem te trappen maar dat dat volgens [verdachte] niet gebeurd is omdat [slachtoffer] op het moment dat [verdachte] trapte wegdook. Het zou kunnen dat dat gebeurd is. Ik herinner me nog goed dat hij trapte maar of hij hem daadwerkelijk in het gezicht geraakt heeft weet ik niet meer.

8. De getuige heeft aanvankelijk verklaard dat de verdachte [slachtoffer] heeft geschopt, hem een trap gaf, en [slachtoffer] met die trap raakte. Toen de getuige werd geconfronteerd met de verklaring van de verdachte dat hij [slachtoffer] niet heeft geraakt omdat deze wegdook, kwam de getuige op zijn verklaring terug: hij herinnerde zich nog goed dat de verdachte trapte, maar wist niet meer of de verdachte [slachtoffer] daadwerkelijk in het gezicht had geraakt. Op dat deel van de verklaring van de getuige beriep verdachtes raadsman zich ter terechtzitting van het Hof.

9. Legt een getuige een belastende verklaring af en komt hij daar in een latere verklaring op terug, dan kan de rechter geloof hechten aan de eerste verklaring en deze voor het bewijs gebruiken. De eerste verklaring wordt dan niet gedenatureerd omdat de rechter daaraan geen andere betekenis heeft gegeven.(1) De rechter hecht eenvoudigweg geen geloof aan de tweede verklaring waarin de getuige op zijn eerste verklaring terugkomt.

10. In het onderhavige geval ligt het minder eenvoudig. Bij doorvragen blijkt de getuige toch niet zo zeker van zijn zaak. Zijn uiteindelijke verklaring is dat hij niet meer weet of de verdachte [slachtoffer] in zijn gezicht heeft geraakt. Door in een dergelijke situatie voorbij te gaan aan hetgeen de getuige uiteindelijk heeft verklaard, heeft het Hof aan de verklaring van de getuige een andere betekenis gegeven en derhalve de verklaring van de getuige gedenatureerd.

11. Het is niet ondenkbaar dat het voorgaande anders zou zijn geweest wanneer het Hof aan zijn keuze een duidelijke motivering ten grondslag had gelegd. Deze motivering ontbreekt echter.

12. Het middel is terecht voorgedragen.

13. Voor de vraag of het middel tot vernietiging van het bestreden arrest moet leiden is van belang of het andere bewijsmateriaal de bewezenverklaring kan dragen. Er is een verklaring van het slachtoffer waarin deze vertelt door de verdachte tegen zijn rechterarm te zijn geschopt waardoor hij letsel heeft opgelopen en pijn heeft ondervonden. Verdachtes verklaring ter terechtzitting in hoger beroep bevestigt de verklaring van het slachtoffer in zoverre dat de verdachte verklaart in de richting van het slachtoffer te hebben geschopt. Voorts is er een geneeskundige verklaring waaruit blijkt van kneuzing van de rechteronderarm. In beginsel kan het overblijvende bewijsmateriaal dus de bewezenverklaring dragen. Toch zou ik dit "reddingsmiddel" in het onderhavige geval niet willen grijpen.(2) Er is immers alle reden ervan uit te gaan dat de verklaring van de getuige bij de vorming van de overtuiging van het Hof een belangrijke rol heeft gespeeld. Verdachtes raadsman heeft er een uitdrukkelijk beroep op gedaan dat de getuige niet heeft gezien of [slachtoffer] door de verdachte is geraakt. Het Hof kiest uitdrukkelijk voor een andere lezing van de verklaring van die getuige. Voorts dateert de verklaring van de arts - verdachtes raadsman wijst daar ook op - van een week na het voorval.(3) Het middel dient daarom tot vernietiging van het bestreden arrest te leiden.

14. Het tweede middel houdt in dat het Hof de benadeelde partij ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in haar vordering. Volgens de toelichting op het middel is het Hof er ten onrechte aan voorbijgegaan dat het slachtoffer zich zelf in hoger beroep heeft gevoegd hoewel hij minderjarig was en daartoe dus niet bekwaam.

15. In eerste aanleg heeft de Politierechter de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard, en wel omdat niet voldoende is gebleken van causaal verband tussen het bewezenverklaarde en de schade. Het Hof stelt in hoger beroep vast dat de benadeelde partij zich opnieuw heeft gevoegd. Ter terechtzitting in hoger beroep verschijnt de benadeelde partij niet. Daarom ligt aan de vaststelling dat de benadeelde partij zich heeft gevoegd, kennelijk ten grondslag de inhoud van een door het Openbaar Ministerie bij het ressortsparket aan de benadeelde partij gezonden formulier voorzien van het adres van het ressortsparket, afd. slachtofferhulp, waarop staat voorgedrukt de zin "Ik deel U hierbij mee dat ik mijn vordering in eerste aanleg wens te handhaven, en wel tot een bedrag van EUR", waaraan in handschrift met zwarte pen is toegevoegd "150,-" en onder het hoofd "(Handtekening)" een onleesbare handtekening (met blauwe pen), en waarop voorts staat voorgedrukt: "Afzender [slachtoffer], [b-straat 1], [woonplaats]".

16. Het middel gaat er aan voorbij dat het verweer dat het minderjarige slachtoffer zichzelf in hoger beroep heeft gevoegd en dus niet door tussenkomst van zijn wettelijke vertegenwoordiger, een onderzoek vergt van feitelijke aard en dus niet voor het eerst in cassatie naar voren kan worden gebracht. Daarbij teken ik aan dat verdachte en zijn raadsman ter terechtzitting in hoger beroep zijn verschenen en dus in staat waren dit verweer eerder te voeren. Voorts merk ik op dat in de toelichting op het middel wel wordt geklaagd dat de raadsman die de verdachte in hoger beroep bijstond geen afschrift van het hiervoor weergegeven voegingsformulier heeft ontvangen, maar dat die omstandigheid er niet aan in de weg stond dat verdachtes raadsman, die gezien de inhoud van hetgeen zijnerzijds blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht er wel vanuit ging dat de benadeelde partij zich in hoger beroep opnieuw had gevoegd, was nagegaan of de benadeelde partij, die immers ter terechtzitting in hoger beroep niet was verschenen, zich inderdaad had gevoegd.

17. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

18. Overigens merk ik op dat het ter voorkoming van misverstanden overweging zou verdienen het hiervoor aangehaalde formulier aan te vullen in die zin dat daarop de wettelijk vertegenwoordiger uitdrukkelijk wordt genoemd, zoals ook het geval is op het "Voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces" dat pleegt te worden gebruikt bij voeging in eerste aanleg.

19. Het derde middel is gericht tegen oordeel van het Hof dat de benadeelde partij schade heeft geleden als rechtstreeks gevolg van verdachtes bewezenverklaarde handelen.

20. De benadeelde partij heeft blijkens het Voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces, getekend d.d. 18 oktober 2004 door [slachtoffer] en zijn wettelijk vertegenwoordiger [betrokkene 1], ter zake van de bewezenverklaarde mishandeling immateriële schade gevorderd ten bedrage van € 150,--. Het Hof heeft met betrekking tot die vordering overwogen:

"De benadeelde partij [slachtoffer], wonende te [b-straat 1], [woonplaats] heeft in eerste aanleg een vordering tot schadevergoeding ten bedrage van EUR 150,= ingesteld. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep niet toegewezen. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is komen vast te staan dat de benadeelde partij [slachtoffer] als rechtstreeks gevolg van verdachtes bewezen verklaarde handelen schade heeft geleden die niet in vermogensschade bestaat. Dit is aan verdachte toe te rekenen.

Aan de wettelijke vereisten waaronder 6:106 van het Burgerlijk Wetboek, is voldaan. De verdachte heeft de vordering betwist. Naar maatstaven van billijkheid moet deze schade worden begroot op na te melden bedrag. De proceskosten van de benadeelde partij worden tot na te melden ten laste van de verdachte gebracht.

Het hof zal daarbij bepalen dat indien en voorzover de verdachte heeft voldaan aan de verplichting tot betaling van de vordering van de benadeelde partij, daarmede de verplichting van de verdachte tot betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer in zoverre komt te vervallen (zulks vice versa, dat wil zeggen: indien en voorzover de verdachte heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtofferde daarmede de verplichting van de verdachte tot betaling van de vordering van de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen).

21. Reeds dadelijk moet worden opgemerkt dat indien het eerste middel tot vernietiging van het bestreden arrest leidt, dit meebrengt dat ook het onderhavige middel moet slagen. Door het slagen van het eerste middel ontvalt immers de grondslag aan de vordering.

22. Voor zover het eerste middel niet slaagt, diene het volgende. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij de benadeelde partij opzettelijk pijn en letsel heeft toegebracht. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachtes raadsman, zoals het proces-verbaal van de terechtzitting laat zien, verweer gevoerd tegen de vordering, hierin bestaande dat de verdachte zich niet schuldig had gemaakt aan mishandeling en dat daarom de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard. Voor het geval het Hof wel tot een bewezenverklaring zou komen verzocht verdachtes raadsman bij eventuele oplegging van een geldboete deze in termijnen op te leggen. De vordering van benadeelde partij bestreed hij verder niet.

23. Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof miskend dat uit het voegingsformulier en de toelichting daarop blijkt dat de schade niet het gevolg is van het bewezenverklaarde feit maar van stress.

24. Ook voor dit verweer geldt dat het een onderzoek vergt van feitelijke aard en dus niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd.

25. Het slagen van het eerste middel brengt mee dat ook het derde middel slaagt. Slaagt het eerste middel, anders dan ik voorsta, niet, dan faalt ook het derde middel en kan het middel worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

26. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. bijvoorbeeld HR 4 januari 2000, NJ 2000, 225 en HR 23 oktober 1990, NJ 1991, 328; zie ook Corstens 2005, p. 641.

2 Zo ook niet de Hoge Raad in HR 28 maart 2006, LJN AU8270, waarin het Hof ten onrechte een gevolgtrekking van een getuige voor het bewijs had gebruikt maar het bewezenverklaarde in mijn ogen wel uit de overige bewijsmiddelen kon worden afgeleid. Vgl. HR 29 augustus 2006, LJN AX6414.

3 Volgens de aangifte van 19 juni 2004 heeft het slachtoffer zich onder doktersbehandeling gesteld. Wanneer dat is geweest valt uit het dossier niet op te maken.