VII.6 Duits recht

Ook in het Duitse rechtspersonenrecht is erkend dat de klager met de ongeldigheid van een besluit niet altijd geholpen is. De rechterlijke uitspraak die een besluit nietig acht of vernietigt, werkt ‘rein kassatorisch’ en brengt nog geen nieuw besluit tot stand. Voor de klager is dat weinig bevredigend, zo zeggen veel Duitse schrijvers. Een ander, nieuw besluit kan langdurig op zich laten wachten, terwijl niet gegeven is dat dat besluit wél correct is.1 Een ‘Rechtsschutzdefizit’ dus.

De positive Beschlussfeststellungsklage wil hieraan iets doen. Dit ongeschreven, maar inmiddels algemeen aanvaarde2 instrument staat het toe om naast de vernietiging van een besluit3 te vorderen dat de rechter een ander besluit vaststelt. Aldus kan de eiser in één en dezelfde procedure bereiken wat hem werkelijk voor ogen staat: een nieuw, hem welgevallig besluit met vernietiging van het oude. Heeft bijvoorbeeld de voorzitter de stemmen verkeerd geteld en daardoor ten onrechte vastgesteld dat de algemene vergadering het voorstel tot benoeming van bestuurder X heeft verworpen, dan kan de rechter X alsnog tot bestuurder benoemen.4

Dat klinkt bemoedigend. Maar de positive Beschlussfeststellungsklage kent beperkingen. Zo staat zij slechts ter beschikking wanneer een negatief besluit is genomen.5 Zoals in het voorbeeld van zo-even: het orgaan moet een zeker voorstel verworpen hebben. Naar Duits recht geldt die verwerping als besluit.6 Als met dat besluit iets mis is, kan de rechter slechts het tegendeel – dus het verworpen voorstel – als besluit vaststellen. De rechter kan dus alsnog X tot bestuurder benoemen, maar het staat hem niet vrij om Y te benoemen. Hij mag immers niet in plaats van het orgaan besluiten, maar kan alleen een besluit vaststellen dat steunt op een voorstel waarover is gestemd.7 Bovendien moet het vastgestelde besluit niet evengoed nietig of vernietigbaar zijn. Vernietigt de rechter een besluit omdat niet juist is opgeroepen, dan zou aan een door hem vastgesteld besluit hetzelfde totstandkomingsgebrek kleven.8 Een verdere beperking bestaat eruit dat een ‘geïsoleerde’ Feststellungsklage niet mogelijk is. De rechter kan slechts een besluit vaststellen als hij tegelijk of eerder een besluit heeft vernietigd. Het middel biedt dus geen soelaas wanneer geen besluit voorligt.9 De koppeling met de vernietiging maakt dat de klaagtermijn van één maand10 ook voor de Feststellungsklage geldt.11 Ook overigens gelden de procedurele voorschriften van de Anfechtungsklage. Aangezien het door de rechter vastgestelde besluit jegens allen werkt (analoog aan § 248 I AktG), moet de Feststellungsklage voor de exclusief bevoegde rechter worden aangebracht, kunnen andere betrokkenen tussenkomen en moet de rechtspersoon de uitkomst daarvan bekendmaken.12

De beperkingen maken de positive Beschlussfeststellungsklage in de praktijk slechts in twee gevallen bruikbaar.13 Al genoemd is de situatie waarin de voorzitter heeft vastgesteld dat het orgaan een voorstel heeft verworpen, terwijl dat voorstel eigenlijk was aangenomen. Het tweede geval – in wezen een species van het eerste – bestaat eruit dat een of meer aandeelhouders hun stem hebben uitgebracht in strijd met de op hen rustende Treuepflicht, dat wil (kort vertaald) zeggen in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Te denken valt aan de meerderheidsaandeelhouder die de zorgvuldigheidsplicht jegens een minderheidsaandeelhouder schendt. Hebben deze nietige maar meegetelde stemmen geleid tot de verwerping van het in stemming gebrachte voorstel – dus tot een negatief besluit – dan kan de rechter dat besluit vernietigen en het besluit vaststellen dat zou zijn genomen als de desbetreffende aandeelhouders hadden gestemd overeenkomstig de op hen rustende verplichtingen.

De Duitse rechter heeft dus niet zonder meer de bevoegdheid om besluiten vast te stellen. In haar Duitse vorm zou de positive Beschlussfeststellungsklage in Nederland vermoedelijk weinig aanrichten. De vaststelling van de voorzitter speelt in Nederland een minder grote rol,14 terwijl situaties met een misbruik makende meerderheidsaandeelhouder veelal tot een enquêteprocedure zullen leiden en niet tot een procedure op de voet van art. 2:14 of 2:15 BW.15 Weliswaar is het denkbaar dat een minderheidsaandeelhouder de vernietiging van een dividendbesluit wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid bewerkstelligt, maar in die casus voert de Feststellungsklage niet tot een ander, gunstiger dividendbesluit. Er ligt immers geen verworpen voorstel, maar juist een positief besluit. Bovendien kan het vast te stellen besluit slechts het tegendeel behelzen van het verworpen voorstel – een ander dividendbesluit is dat niet.16 In zoverre is het Duitse recht kortom terughoudender dan het Nederlandse. Tenslotte heeft de Hoge Raad reeds in Baus/De Koedoe II uitgesproken dat de rechter zelf het uit te keren dividend kan vaststellen, zoals lagere rechters dat sporadisch doen.17

De Duitse positive Beschlussfeststellungsklage lijkt kortom een te beperkte insteek te kiezen om haar zomaar te transplanteren naar het Nederlandse recht. Wel kunnen de in Duitsland gestelde voorwaarden het Nederlandse denken over een besluitvaststellingsbevoegdheid scherpen. Moet die bevoegdheid inderdaad gekoppeld zijn aan de vernietiging van een negatief besluit? En waarom zou de rechter slechts het tegendeel van dat besluit kunnen vaststellen?