Rb. Noord-Nederland, 07-05-2020, nr. C/18/197491 / HA RK 20-16

[verzoekster] heeft op 27 februari 2020 een verzoekschrift ex artikel 7:677 BW en artikel 6:162 BW ingediend.

Het verweerschrift van [verweerder] is op 26 maart 2020 binnengekomen.

[verzoekster] heeft een aanvullende productie ingediend.

Op 2 april 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, tegelijk met de behandeling van de eveneens bij deze rechtbank aanhangige verzoekschriftprocedure tussen [verweerder] en [verzoekster] , die bekend staat onder nummer C/18/197208 / HA RK 20-11. De behandeling van beide zaken heeft in verband met de Coronacrisis door middel van videohoren plaatsgevonden. Voorafgaand aan de zitting heeft de advocaat van [verweerder] pleitnotities aan de rechtbank toegezonden. Van het verhandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt door de griffier.

De beschikking is (nader) bepaald op heden.

[verzoekster] is een familiebedrijf dat zich richt op de ontwikkeling en het produceren van diverse soorten geweven stoffen zoals metaalgaasdoek, synthetisch monofilament gaasdoek en spiraaldoek. Deze stoffen worden gebruikt voor de transportbanden in onder andere de papierindustrie, voedingsmiddelenindustrie en spaanplaatindustrie.

[verzoekster] beschikt over een Raad van Commissarissen (hierna: de RvC) waarin zitting hebben de heren [A] , [B] en [C] .

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1956, is met ingang van 1 maart 2005 in dienst getreden van [verzoekster] in de functie van commercieel directeur, op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van 12 maanden.

Artikel 13 van deze (eerste) arbeidsovereenkomst bepaalt:

Artikel 13. CONCURRENTIEBEDING

Als onderdeel van deze arbeidsovereenkomst is een Concurrentiebeding opgenomen. Deze is als bijlage bij deze overeenkomst opgenomen is als daartoe rechtsgeldig document afzonderlijk door partijen ondertekend.

Dit concurrentiebeding is opgenomen in een bijlage bij de arbeidsovereenkomst en luidt - voor zover van belang - als volgt:

Artikel 2

Het is de werknemer verboden om zonder toestemming van werkgever gedurende de duur van de dienstbetrekking en gedurende een tijdvak van één jaar na het beëindigen van deze dienstbetrekking een bedrijf te beginnen of te drijven dat producten ontwerpt en/of fabriceert en/of verhandelt welke gelijk zijn of verwant zijn aan de producten welke werkgever ontwerpt en/of produceert en/of verhandelt. Evenzeer is het de werknemer verboden gedurende bovengenoemde periode in een dergelijk bedrijf werkzaam te zijn hetzij tegen een vergoeding hetzij om niet, noch ook is het hem toegestaan in enig opzicht, zich direct of indirect financieel in zodanig bedrijf te interesseren.

Het verbod geldt voor het gehele gebied behorende tot de Europese Unie.

(…)

Artikel 3

Werkgever verplicht zich tot vergoeding van door werknemer geleden financiële schade, indien deze voortkomt uit de omstandigheid, dat het concurrentiebeding het vinden of uitoefenen van een nieuwe dienstbetrekking bemoeilijkt.

Dit alles tot een hoogte welke in redelijkheid en billijkheid van werkgever mag worden verwacht en door werknemer kan worden bewezen.

(…)

Artikel 5

Artikel 3 is niet van toepassing indien de beëindiging van het dienstverband van werknemer het gevolg is van eigen toedoen.

Bij aandeelhoudersbesluit van 23 april 2005 is [verweerder] met ingang van 1 juli 2005 benoemd tot statutair directeur van [verzoekster] , als opvolger van de toenmalige statutair directeur, de heer [D] , die met pensioen ging. Als statutair directeur was [verweerder] verantwoording schuldig aan de RvC over het gevoerde beleid.

Met ingang van 1 maart 2006 is een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en [verweerder] gesloten, zulks voor onbepaalde tijd. De overeengekomen arbeidsomvang van [verweerder] betreft 40 uur per week, tegen een laatstgenoten bruto salaris van € 8.176,50 per maand, exclusief 8% vakantietoeslag, een vaste bonus voor ziekteverzuim van € 187,50 per maand en een jaarlijkse variabele bonus.

Deze (tweede) arbeidsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

Artikel 1. FUNCTIE EN VERANTWOORDING VAN GEVOERD BELEID

De werknemer treedt bij [A] -Holland B.V. in dienst in de functie van Directeur.

Als zodanig legt hij periodiek verantwoording af over het gevoerde beleid aan de Raad van Commissarissen (RvC) van [A] -Holland en tenminste jaarlijks aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA).

(…)

Artikel 2. DATUM VAN INGANG EN DUUR

Deze overeenkomst gaat in op 1 maart 2006 en wordt aangegaan voor onbepaalde tijd.

Ieder der partijen kan de arbeidsovereenkomst opzeggen.

(…)

De opzegtermijn voor de werknemer bedraagt 3 maanden en voor de werkgever 4 maanden en gaat in op de eerste dag van de kalendermaand, volgend op de opzegging.

(…)

Artikel 4. SALARIS EN VAKANTIETOESLAG

De werknemer ontvangt een bruto salaris van € 5.500,= per maand. Het salaris gebaseerd op 40 arbeidsuren per week. In het salaris is de vergoeding voor overwerk inbegrepen.

(…)

Artikel 5. WERKZAAMHEDEN EN WERKTIJDEN

De werknemer verplicht zich in voorkomende gevallen alle door of namens de Aandeelhouders van [A] -Holland in redelijkheid op te dragen werkzaamheden te verrichten; tevens verplicht hij zich werkzaamheden te verrichten op een andere plaats dan waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht en/of op een andere tijd dan gewoonlijk, tenzij dat wegens bijzondere omstandigheden niet van de werknemer kan worden verlangd.

Artikel 6. VAKANTIE

De werknemer heeft recht op 200 vakantieuren per kalenderjaar = 25 dagen.

(…)

Artikel 13. CONCURRENTIEBEDING

Als onderdeel van deze arbeidsovereenkomst is een Concurrentiebeding opgenomen. Deze is als bijlage bij deze overeenkomst opgenomen en is als daartoe rechtsgeldig document afzonderlijk door partijen ondertekend.

Artikel 28 van de oude statuten van [verzoekster] betreft het arbeidscontract van de directeur. Hierin is bepaald:

Arbeidscontract

Artikel 28

Het salaris van een direkteur en de overige voorwaarden van de aanstelling (tantième daaronder begrepen) worden vastgesteld door de Raad van Commissarissen en schriftelijk vastgelegd.

Artikel 16 van de huidige, vanaf 19 april 2018, geldende statuten van [verzoekster] (hierna: de statuten) betreft het bestuur van de vennootschap. Hierin is onder meer bepaald:

Bestuur

Artikel 16

(…)

2. Bestuurders worden door de algemene vergadering benoemd en ontslagen en kunnen te allen tijde door de algemene vergadering worden geschorst en ontslagen. Ook de raad van commissarissen is bevoegd tot schorsing van een bestuurder.

(…)

10. De bezoldiging en de verdere arbeidsvoorwaarden worden voor iedere bestuurder afzonderlijk vastgesteld door de raad van commissarissen.

Artikel 22 van de statuten betreft de algemene vergadering van aandeelhouders. Hierin is onder meer bepaald:

Algemene vergadering

Artikel 22

(…)

3. In een algemene vergadering worden behandeld:

a. onderwerpen, die op de agenda zijn geplaatst door het bestuur of door de raad van commissarissen.

(…)

Artikel 23 van de statuten betreft de bijeenroeping van de algemene vergadering van aandeelhouders. Hierin is onder meer bepaald:

Bijeenroeping algemene vergadering

Artikel 23

1. Iedere vergadergerechtigde is bevoegd, in persoon of bij schriftelijke gevolmachtigde, de algemene vergadering bij te wonen en daarin het woord te voeren met dien verstande dat deze volmacht slechts kan worden verstrekt aan een andere vergadergerechtigde, een advocaat, notaris of kandidaat-notaris, registeraccountant of accountant-administratieconsulent. Aan de eis van schriftelijkheid van de volmacht wordt voldaan indien de volmacht elektronisch is vastgelegd.

(…)

4. De oproeping vermeldt de te behandelen onderwerpen.

(…)

6. De oproeping geschiedt niet later dan op de achtste dag vóór die van de vergadering. Is de oproepingstermijn niet in acht genomen of heeft geen oproeping plaatsgehad, dan kunnen geen wettige besluiten worden genomen, tenzij alle vergadergerechtigden ermee hebben ingestemd dat de besluitvorming over die onderwerpen plaatsvindt en de bestuurders voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn geweest om advies uit te brengen.

7. Bestuurders hebben het recht tot het bijwonen van de algemene vergadering en hebben als zodanig een adviserende stem.

Artikel 24 van de statuten betreft het voorzitterschap van de algemene vergadering van aandeelhouders. Hierin is onder meer bepaald:

Voorzitterschap algemene vergadering

Artikel 24

1. De algemene vergadering wordt voorgezeten door een door de raad van commissarissen aangewezen voorzitter. De notulen van de vergadering worden gehouden door een door de voorzitter aangewezen notulist.

2. Zowel de voorzitter als degene die de vergadering heeft belegd, kan bepalen dat van het verhandelde in de algemene vergadering een notarieel proces-verbaal wordt opgemaakt. Het proces-verbaal wordt mede door de voorzitter ondertekend. De kosten daarvan zijn voor rekening van de vennootschap.

3. Indien geen notarieel proces-verbaal wordt opgemaakt, worden de notulen van het verhandelde in de algemene vergadering door de voorzitter en de notulist van die vergadering vastgesteld en ten blijke daarvan door hen ondertekend.

(…)

Artikel 25 van de statuten betreft de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders. Hierin is onder meer bepaald:

Besluitvorming

Artikel 25

1. Ieder aandeel, niet zijnde een stemrechtloos aandeel, geeft recht op het uitbrengen van één stem.

2. Alle besluiten van de algemene vergadering waaromtrent bij deze wet of bij deze statuten geen grotere meerderheid is voorgeschreven, worden genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen.

3. Stemming over zaken geschiedt mondeling, over personen wordt bij ongetekende briefjes gestemd. Indien bij stemming over personen bij de eerste stemming niet de volstrekte meerderheid is verkregen, wordt een herstemming gehouden tussen de twee personen die de meeste stemmen op zich hebben verenigd.

(…)

Op 19 augustus 2009 heeft een functioneringsgesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en [E] , die destijds lid van de RvC was. Van dit gesprek is een verslag opgesteld, waarin onder meer is vermeld:

(…)

Afspraken met betrekking tot de komende periode 2009-2010

(…)

Met name het vele reizen vergt het nodige van hem en zijn gezin [bedoeld is: [verweerder] , toevoeging rb.]. De opbouwfase moet eerst af, dan zal er meer tijd ook voor zijn gezin zijn.

[verweerder] vraagt een extra vergoeding voor de vele uren die hij nu moet besteden aan het reizen. Hij laat daarbij een factuur zien voor pensioenpremies die voor de heer [D] zijn betaald. Kennelijk waren er toen mogelijkheden voor iets extra's. [E] geeft aan dat [D] geen bedrijfspensioenvoorziening via de Metaalunie had maar via AEGON om een pensioenbreuk te voorkomen. Hier was dus geen sprake van iets extra's.

[E] geeft aan dat hij van mening is dat wanneer wordt gekeken naar het aandeel van de loonsom in de toegevoegde waarde en het aandeel van de directeursbeloning hierbinnen dit substantieel is. Meer kan dit bedrijf niet dragen. Met de bonus van 10% van de winst, die niet langer gelimiteerd is, kan de directeur zich een zeer goede beloning verwerven. Zeker gezien de potentiële mogelijkheden van het bedrijf. (…)

Vanaf 1 januari 2011 tot en met december 2019 heeft [verweerder] de weekenddagen en feestdagen alsmede een aantal vrijdagen waarop hij voor [verzoekster] reisde als tijd voor tijd uren geregistreerd. Hij noteerde deze uren op zijn computer in Excel-documenten, die in principe ook toegankelijk waren voor andere medewerkers. [verweerder] heeft in 2011 de medewerkster administratie van [verzoekster] , mevrouw [G] , verzocht om de betreffende uren als tijd voor tijd uren te boeken en als zodanig op zijn loonstroken te vermelden. De uren- en salarisadministratie werd door de accountant van [verzoekster] gedaan. Vanaf 1 januari 2011 tot en met december 2019 heeft [verweerder] aldus 146 extra dagen als tijd voor tijd uren geregistreerd. Van deze dagen zijn er 84 uitbetaald en staan er nog 62 op de snipperdagenkaart van [verweerder] vermeld, die niet zijn uitbetaald.

Eind 2013 is [verweerder] door de accountant, in het bijzijn van [G] , aangesproken op de grote hoeveelheid vakantiedagen en tijd voor tijd uren die hij en andere werknemers van [verzoekster] hadden opgebouwd. Hierna zijn op instigatie van [verweerder] aan de betreffende werknemers de vakantiedagen en tijd voor tijd uren uitbetaald.

Vanaf 2014 zijn de door [verweerder] geregistreerde tijd voor tijd uren door [verzoekster] telkens aan het einde van het jaar aan hem uitbetaald. Deze uitbetalingen stonden op de betreffende loonstroken van [verweerder] vermeld. [verweerder] heeft de uitbetaling van de tijd voor tijd uren nimmer aan de RvC gemeld.

De RvC heeft op 22 september 2015 een bijeenkomst met [verweerder] gehad, waarin de beloning van [verweerder] als directeur aan de orde is gekomen. In de notulen van deze bijeenkomst staat onder meer vermeld:

Aanleiding voor het samenzijn van de RvC is de beloning van de Directie, zijnde [verweerder] .

In eerdere gesprekken heeft [verweerder] aangegeven dat t.g.v. investeringen in het bedrijf de winst mogelijk gedrukt zal worden. [verweerder] heeft een bonus regeling gerelateerd aan de winst. (Bonus = 10% van de winst zonder bovengrens)

De afgelopen jaren heeft het bedrijf een continue groei met winst stijging gekend. We hebben dan ook te maken met een unieke positie die door de verkoopinspanningen van de directie hiertoe hebben geleid.

Het is de RvC noch [verweerder] geheel duidelijk of investeringen een direct negatieve invloed hebben op het resultaat. De eerdere investering in de naad machine laat geen verschuiving in resultaat zien. In tegendeel, door investeringen kunnen grotere omzetten worden behaald waardoor het resultaat in ieder geval niet lager hoeft uit te vallen.

De RvC is het unaniem eens over de volgende zaken:

1) Ongeacht welke bonus regeling zal worden gekozen, is het van het grootste belang de continuïteit van de onderneming te waarborgen. [verweerder] zal nog ongeveer 5 tot 8 jaar bij de onderneming zijn.

2) Vooralsnog is de RvC van mening de bonus regeling ongewijzigd te laten.

3) Mocht toch blijken dat tgv de investeringen dan winsten tegenvallen, dan is de RvC bereid om met terugwerkende kracht hierover te spreken en indien noodzakelijk het bonus systeem aan te passen.

(…)

Met ingang van 1 januari 2018 is een nieuwe, verbeterde bonusregeling voor [verweerder] gaan gelden.

Naast [verweerder] is per 1 oktober 2018 een nieuwe directeur aangesteld, de heer

[F] (hierna: [F] ). [F] is in april 2019 ook tot statutair directeur van [verzoekster] benoemd.

[F] heeft op of omstreeks 2 december 2019 ontdekt dat [verweerder] zijn reisdagen in het weekend als tijd voor tijd uren opschreef en [verweerder] om uitleg daarover gevraagd. [verweerder] heeft daarop aangegeven dat dit al sinds 2011 het geval was en dat hij de betreffende uren opschreef als compensatie omdat hij deze uren niet bij zijn gezin kon doorbrengen. [F] heeft de kwestie van de uitbetaalde tijd voor tijd uren van [verweerder] vervolgens bij de RvC, in de persoon van [A] , gemeld.

[A] , lid van de RvC, is op 16 december 2019 ten kantore van [verzoekster] langs gekomen en heeft ter gelegenheid daarvan de volgende brief aan [verweerder] voorgelezen en overhandigd:

"Ik spreek hierbij uit naam van de voltallige RVC.

We hebben een slecht bericht.

Om gelijk met de deur in huis te vallen, je bent hierbij op staande voet ontslagen.

Als RVC hebben wij vastgesteld, dat reeds meerdere jaren vakantiedagen worden toegekend voor reisdagen die in het weekend plaatsvonden. Deze dagen zijn als vakantiedagen bijgeplust op jou verlofkaart.

Daarnaast zijn vakantiedagen uitgekeerd omdat er op deze wijze een overschot aan vakantiedagen ontstond.

Het toekennen van onrechtmatige vakantiedagen zien wij als verduistering en als zelfverrijking hetgeen wij als RVC voor een directeur zwaar aanrekenen en derhalve niet tolereren. Het vertrouwen dat de aandeelhouders en de RVC jou gegeven hebben is daarmee volledig verspeeld.

Ik hoor graag een verklaring over hetgeen wij hebben geconstateerd en wat jou gedachten hierbij zijn.

Uiteraard hoef je hier nu geen antwoord op te geven en mag je dit met je advocaat overleggen.

Vanaf vandaag 16 december 2019 heb je 2 dagen de tijd om hierop te reageren.

Voor de volledigheid, als RVC kunnen wij jou nu alleen schorsen. Echter, wij zullen de aandeelhouders e.e.a. voorleggen en vragen over te gaan tot ontslag op staande voet.

Lopende deze schorsing, hou je de beschikking over je auto en behoud van salaris, maar word je de toegang tot deze onderneming per direct ontnomen. We vragen je daarom de sleutels van het bedrijf, laptop, bankpassen, creditcards en bank-identifiers in te leveren. (…)"

De RvC heeft de aandeelhouders van [verzoekster] alsook [verweerder] bij brief van 16 december 2019 uitgenodigd voor een ingelaste algemene vergadering van aandeelhouders op 27 december 2019. In deze uitnodiging staat als enig inhoudelijk agendapunt vermeld schorsing dhr [verweerder] met mogelijk ontslag op staande voet.

De RvC heeft de aandeelhouders van de vennootschap alsmede [verweerder] als bestuurder van de vennootschap bij brief van 17 december 2019 onder meer medegedeeld:

"De Raad van Commissarissen (hierna: RvC) is er recentelijk op geattendeerd dat één van de bestuurders, [verweerder] , zich schuldig zou maken aan financiële malversaties. Dit zou eruit bestaan dat hij aan zichzelf zonder recht of titel gelden uitbetaalde.

Gezien de ernst hiervan heeft de RvC een onderzoek gedaan. De uitkomsten hiervan zijn op 16 december 2019 aan [verweerder] voorgelegd in het kader van hoor en wederhoor.

Inmiddels is gebleken dat [verweerder] al vanaf tenminste 2011 ieder jaar zijn vakantiedagensaldo eigenmachtig ophoogt. Vervolgens verzoekt hij zonder enige toestemming van de AVA aan de boekhouding om dit opgehoogde vakantiedagensaldo aan het eind van het jaar aan hem uit te betalen.

Desverzocht heeft [verweerder] aangegeven dat hij dit ophogen van zijn vakantiedagen meent te kunnen rechtvaardigen doordat hij in de weekenden reisdagen heeft en hij van mening is dat hij daar een beloning voor dient te ontvangen. Vanaf 2011 gaat het om een zeer substantieel bedrag dat op die wijze door [verweerder] aan de onderneming is onttrokken.

De RvC stelt vast dat [verweerder] op basis van de tussen partijen geldende arbeidsvoorwaarden geen recht heeft op een additionele beloning wanneer hij buiten de gebruikelijke kantoortijden werkzaamheden zou verrichten. Zijn loon c.a. is inclusief overwerk, hetgeen ook gebruikelijk is voor een statutair directeur en de beloning die [verzoekster] [verweerder] geeft. Dat weet [verweerder] ook. Desalniettemin heeft [verweerder] gemeend zichzelf een beloning toe te mogen kennen voor het werk op deze dagen, meer in het bijzonder het reizen op die dagen. Daartoe had [verweerder] geen recht of titel. Om te verheimelijken dat hij zichzelf deze beloning toekende, heeft hij het onder de noemer van "uitbetaling vakantiedagen" in de boekhouding laten verwerken. Hierdoor is het lange tijd onopgemerkt gebleven. Eerst nadat een tweede statutair directeur werd aangesteld is dit ontdekt.

Overigens heeft de RvC al meermalen aan [verweerder] aangegeven dat er geen enkele aanleiding is om zoveel te reizen, laat staan dit te doen op dagen in het weekend. [verweerder] kiest daar juist zelf voor. Echter, ook als dat anders zou zijn, geldt dat [verweerder] geen recht heeft op een additionele betaling daarvoor, laat staan dat hij dit heimelijk aan zichzelf kan laten uitkeren zonder toestemming van de AVA (of RvC). De RvC heeft met inachtneming van artikel 16 lid 2 van de Statuten [verweerder] op 16 december 2019 op non-actief geplaatst.

De RvC legt aan de AVA het advies voor om [verweerder] op grond van zijn handelen op staande voet te ontslaan. Naar mening van de RvC heeft [verweerder] zich schuldig gemaakt aan een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW.

Op grond van artikel 16 lid 2 van de Statuten is de AVA het (enige) orgaan dat rechtsgeldig kan beslissen over een ontslag (op staande voet) van [verweerder] . De RvC heeft derhalve met inachtneming van de Statuten een AVA bijeengeroepen om de AVA in de gelegenheid te stellen hierover een beslissing te nemen.

Op grond van de Wet en de Statuten zijn ook de Bestuurders waaronder [verweerder] uitgenodigd aangezien zij in de gelegenheid moeten worden gesteld een advies aan de AVA te geven. (…)"

De advocaat van [verweerder] , mr. Visser, heeft bij brief van 19 december 2019 aan [verzoekster] - in de persoon van [F] onder meer medegedeeld:

"(…) Van cliënt ontving ik onder andere de brief van de heer [A] (lid van de Raad van Commissarissen) van maandag 16 december 2019. Deze brief werd, in uw aanwezigheid, door de heer [A] maandagochtend voorgelezen en vervolgens aan cliënt gegeven. In die brief staat dat cliënt op staande voet is ontslagen en tevens is geschorst, omdat hij zichzelf onrechtmatig vakantiedagen zou hebben toegekend. Deze mededeling kwam voor cliënt als donderslag bij heldere hemel. Ruimte om zijn kant van het verhaal te vertellen was er niet. De beslissing was immers al genomen.

In de brief staat dat cliënt twee dagen de tijd krijgt om op de inhoud daarvan te reageren. Deze opmerking heeft cliënt nogal bevreemd, omdat de beslissing kennelijk al is genomen. Bovendien wordt een eerlijk proces danig verstoord vanwege het feit dat cliënt elke toegang tot gegevens van [verzoekster] is ontnomen. (…)".

De leden van de RvC hebben een soortgelijke brief van de advocaat van [verweerder] ontvangen. In deze brieven wordt namens [verweerder] tevens verzocht om per ommegaande de in deze brieven genoemde documenten toe te sturen. Daaromtrent staat in deze brieven vermeld:

"(…) Daarnaast verzoek ik u, en voor zover nodig sommeer ik, mij per ommegaande de volgende documenten per e-mail toe te zenden:

 het volledige personeelsdossier van cliënt;

 een lijst van bij- en afschrijvingen van vrije dagen van cliënt;

 het benoemingsbesluit van cliënt, voor zover dat er is;

 de statuten van [verzoekster] ;

 het aandeelhoudersregister;

 de notulen van de vergadering waarin de raad van commissarissen heeft besloten om cliënt op staande voet te (willen) ontslaan en te schorsen;

 de notulen van de andere vergaderingen van de raad van commissarissen vanaf 2005;

 de notulen van de algemene ledenvergaderingen van aandeelhouders vanaf 2005;

 de jaarrekeningen vanaf boekjaar 2000;

 de financiële goedkeuringsbrieven van de accountant vanaf 2005;

 de managementletters van de accountant vanaf 2005;

 alle overige documenten c.q. bewijsstukken die de raad van commissarissen ten grondslag heeft gelegd aan de brief van 16 december 2019 en de brief van 17 december 2019.

(….)"

De advocaat van [verzoekster] heeft de advocaat van [verweerder] bij e-mail van 24 december 2019 onder meer medegedeeld:

"(…) Alle door u gevraagde stukken in uw brief zijn dan ook irrelevant voor de beoordeling van deze kwestie en cliënte is niet voornemens om deze gegevens "per omgaande" aan u toe te sturen, ondanks het feit dat uw cliënte hiertoe "sommeert". De AVA van aanstaande vrijdag is de plek waar uw cliënt op een vrij eenvoudige vraag een antwoord zal moeten geven, gelet op zijn raadgevende stem. Het is niet meer en niet minder dan dat. (…)"

De advocaat van [verweerder] heeft de advocaat van [verzoekster] bij brief van 24 december 2019 medegedeeld:

"Het is niet aan u om te bepalen welke informatie mijn cliënt wel of niet nodig heeft om zich te kunnen verweren. Het handelen van uw cliënte staat daarmee haaks op de manier waarop de organen van een vennootschap met elkaar dienen om te gaan als bedoeld in artikel 2:8 BW. Alleen al om die reden zal een eventueel ontslagbesluit vernietigbaar zijn. Cliënt heeft alle recht en reden om deze stukken te ontvangen en ik sommeer uw cliënte bij deze nogmaals om de verzochte stukken naar mij toe te sturen.

Daarnaast verzoek ik uw cliënte, en voor zover nodig sommeer ik haar, om als agendapunt 3 'het voorgenomen ontslag van de leden van de Raad van Commissarissen van [verzoekster] ' en als agendapunt 4 'benoeming nieuwe leden van de Raad van Commissarissen van [verzoekster] aan de agenda toe te voegen. Ik verzoek uw cliënte, en voor zover nodig sommeer ik haar tevens, om deze agendapunten vooraf kenbaar te maken aan alle aandeelhouders van [verzoekster]

Het bewijs dat uw cliënte deze punten op de agenda heeft gezet en naar alle aandeelhouders heeft verzonden wil ik vandaag nog van u ontvangen.

De reden dat deze punten op de agenda dienen te worden gezet, is dat de handelwijze van de Raad van Commissarissen verre van betamelijk is. De Raad van Commissarissen ontsloeg cliënte op staande voet, preludeerde al op de beslissing van de aandeelhouders en stelde cliënt niet in de gelegenheid om zich te verweren tegen of uitleg te geven over de situatie. (…)"

Op 27 december 2019 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [verzoekster] plaatsgevonden te Zwolle. Namens de RvC waren aanwezig de leden [B] en [A] , het lid [C] was afwezig. [verweerder] , vergezeld van zijn advocaat, was eveneens bij de vergadering aanwezig. Ook de advocaat van [verzoekster] was aanwezig.

In de algemene vergadering van aandeelhouders heeft [verweerder] een schriftelijk betoog voorgedragen, waarin onder meer is opgenomen:

"(…)

Reisdagen als snipperdagen

Wat de Raad van Commissarissen mij kort gezegd verwijt is dat ik heimelijk (geniepig) een substantieel bedrag aan de onderneming zou hebben onttrokken door gewerkte reisdagen als werkdagen uit te laten betalen en mijzelf daarmee zou hebben verrijkt. Dit is een forse beschuldiging die absoluut niet strookt met de waarheid en de manier waarop ik heb gehandeld. Ik zal dat hieronder nader uiteenzetten.

(…)

Opschrijven reisdagen in het weekend als snipperdagen

De hoeveelheid dagen die ik in mijn vrije weekenden reisde kregen een zodanig structureel karakter, dat dit het redelijke ruimschoots overtrof. Dat bracht dus veel goeds voor de lange termijn doelstellingen, het waarborgen van de continuïteit en de ontwikkeling van [verzoekster] . Aan de andere kant leidde dit ook tot spanning in mijn privéleven. Ik was steeds vaker weg en kon dus steeds minder tijd met mijn gezin doorbrengen. Vanaf 2011 ben ik mijn vrije weekend dagen die ik voor [verzoekster] onderweg of bij klanten was gaan bijhouden. Met de intentie om deze dagen op een later moment in te halen.

Ik schreef deze dagen in documenten die in een map op de harde schijf van het bedrijf staan. Deze documenten worden als bijlage 3 aan dit betoog gehecht. Iedere werknemer die inlogde op het systeem kon bij die document komen en die documenten inzien. Ik heb [G] gevraagd om deze uren als snipperdagen te boeken en als zodanig op mijn loonstroken te zetten, zodat dit ook op die manier zichtbaar was. Een aantal loonstroken waaruit dit blijkt heb ik als bijlage 4 aan dit betoog gehecht.

(…)

De manier waarop ik deze tijd boekte ging dus niet heimelijk of onder de radar, zoals door de Raad van Commissarissen onterecht wordt gesteld in haar brief van 17 december 2019, maar via de salaris administratie. De administratie die ook nog eens door de accountant wordt gecontroleerd. De uren werden iedere maand bijgeschreven, voor zover er weekenduren waren, en verwerkt en staan gewoon op de snipperdagen kaart die via de accountant wordt verstrekt.

(…)

Op een gegeven moment werd ik door [G] (administratie) en de accountant echter aangesproken op de sloot aan vakantie- en snipperdagen die ik ondertussen had opgebouwd. Omdat ik deze dagen niet kon opnemen vanwege de drukte van mijn werk, stelden zij voor om een deel van deze dagen uit te laten betalen. Hier heb ik toen mee ingestemd. Ik was mij van geen kwaad bewust dat dit tot problemen zou leiden.

Hoeveelheid uren

Waar gaat het dan cijfermatig om? In de periode 1 januari 2011 tot afgelopen 16 december 2019 heb ik 14 hele weekenden, 103 zaterdagen/zondagen, 16 vrijdagen. Van deze 146 dagen zijn er 84 uitbetaald. De overige 62 dagen staan nog gewoon op mijn snipperdagenkaart. De 84 dagen die zijn uitbetaald gerekend tegen mijn uurloon van € 47,98 per uur, maakt een totaalbedrag van € 32.242,56 bruto over een periode van in feite bijna vijftien jaar. Het gaat hier dus niet om gigantische bedragen, zoals de brief van de Raad van Commissarissen ten onrechte doet vermoeden.

De advocaat van [verweerder] is op de AVA in de gelegenheid gesteld om een (juridische) toelichting te geven. Voorts is [verweerder] door een aantal aanwezigen op de AVA gevraagd om vragen te beantwoorden. Nadien is de vergadering geschorst voor beraad tussen de aandeelhouders, waarbij [verweerder] en zijn advocaat verzocht zijn om de zaal te verlaten. De aandeelhouders zijn in de zaal achtergebleven. Vervolgens is de vergadering na enige tijd weer hervat, waarbij [verweerder] en zijn advocaat weer tot de zaal zijn toegelaten. De voorzitter van de RvC heeft toen mondeling aan [verweerder] en diens advocaat medegedeeld dat de AVA bij meerderheid van stemmen heeft besloten om over te gaan tot ontslag op staande voet.

Van de AVA zijn notulen opgesteld, die door de commissarissen [A] en [B] zijn ondertekend. Op pagina 1 van de notulen staan de aanwezigen op de AVA vermeld. Commissaris [B] staat daar als voorzitter en commissaris [A] als notulist vermeld.

In de notulen van de AVA is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

1) Opening:

(…)

Er is vastgesteld dat 100% van het kapitaal is vertegenwoordigd door directe vertegenwoordiging of volmachten.

(…)

[B] : geeft een korte uitleg van de procedure die voorligt.

Allereerst zal er gelegenheid zijn voor beide partijen om uitleg en toelichting te geven, waarbij de aandeelhouders desgewenst vragen kunnen stellen.

Daarna zal er een schorsing zijn waarbij de aandeelhouders zonder bijzijn van [verweerder] en [F] onderling kunnen overleggen en zullen besluiten.

Na het besluit zal de vergadering worden hervat en zal worden medegedeeld welk besluit is genomen.

Dhr. Visser: vraagt of de agenda nog wordt vastgesteld. Hij zou graag 2 punten aan de agenda willen toevoegen. Hij heeft deze vraag reeds toegezonden aan Dhr. Lacevic met de vraag de aandeelhouders hiervan in kennis te stellen.

Dhr. Lacevic: licht toe dat de vraag inderdaad is gesteld om 2 extra punten aan de agenda toe te voegen, zijnde: 1) ontslag van de RvC en 2) aanstellen nieuwe RvC,

Dhr. Lacevic geeft aan dat deze onderwerpen niet bij de oproeping zijn vermeld en dat deze alleen met instemming van de vergadergerechtigden kunnen worden toegevoegd. Daarnaast heeft dhr. Lacevic de vraag dinsdag middag ontvangen, op deze middag voor kerst geen mogelijkheid meer heeft gehad om e.e.a. voor te bereiden en door te sturen. Het ligt voor de hand dat, als de aandeelhouders dat onderwerp willen bespreken, dit tijdens een andere vergadering te bespreken aangezien dit losstaat van de voorliggende situatie.

Dhr. Visser: stelt dat [verweerder] geen vertrouwen meer heeft in de RvC. Wanneer er gekozen wordt om niet tot ontslaan over te gaan dan wil hij niet verder met deze RvC.

(…)

Erik: geeft aan dat de handelwijze van de commissarissen losstaat van agendaonderwerp en vooruit loopt op de zaak. Het brengt nu niets om onderling als aandeelhouders te discussiëren over commissarissen terwijl de handelwijze van de bestuurder ter discussie staat. Voorstel is om agendaonderwerpen te bespreken en vervolgens gedurende de vergadering kijken of agenda uitgebreid moet worden.

Aanwezige aandeelhouders zijn hiermee akkoord.

(…)

2) Schorsing dhr P. [verweerder] met mogelijk ontslag op staande voet

[B] : geeft een korte toelichting.

Vanaf 2011 zijn er vakantiedagen toegevoegd aan de vakantiekaart van [verweerder] . Dit is 'out of the blue' begonnen. Door de jaren heen verschilden het aantal dagen maar het is opgelopen naar 20 dagen in 2016 en in 2018 waren het 21 dagen waarbij in 2019 al 24 dagen waren toegevoegd.

Over de jaren heen ongeveer 140 dagen in totaal. Daarnaast heeft [verweerder] (een deel) van deze vakantiedagen aan zichzelf laten uitbetalen en dit is opgelopen in de loop der jaren. Uitbetaalde uren vertegenwoordigen een waarde van ongeveer EUR 38.000 bruto.

E.e.a. is aan het licht gekomen nadat [F] het bevreemde dat vakantiedagen werden bijgeplust voor gereisde weekenddagen. [F] constateerde ook dat vanaf dit jaar de vrijdagmiddagen eveneens werden bijgeplust. [F] heeft dit gezien en besproken met [verweerder] , echter [verweerder] kwam niet met een duidelijk antwoord. [F] vond dit bijzonder en heeft dat kenbaar gemaakt bij de RvC dat dit plaats vond.

Daarna is de RvC onderling gaan overleggen en heeft de RvC besloten om een advocaat in te schakelen. Er was geen grondslag voor [verweerder] om zichzelf extra vakantiedagen toe te kennen. Na diverse besprekingen binnen de RvC en het gesprek met [verweerder] was de conclusie dat de RvC [verweerder] moest schorsen (hetgeen mag volgens de statuten) en dat heeft vorige week maandag plaats gevonden.

RvC heeft echter een adviserende rol over ontslag van [verweerder] ; het is nu aan de aandeelhouders om hierover te vergaderen.

(…)

[B] : schorst de vergadering en verzoekt alle niet aandeelhouders de zaal te verlaten.

Vergadering wordt hervat

[verweerder] en dhr. Visser worden weer in de zaal gehaald.

[B] : deelt aan [verweerder] en zijn advocaat mee dat de Ava bij meerderheid van stemmen heeft besloten over te gaan tot ontslag op staande voet en verwijst daarbij naar de redenen die als uitgebreid zijn besproken.

De advocaat van [verzoekster] , mr. Lacevic, heeft de advocaat van [verweerder] bij

e-mail van 3 januari 2020 onder meer medegedeeld:

"Afgelopen vrijdag, 27 december, zijn we beide aanwezig geweest bij de algemene vergadering van aandeelhouders met als agenda-onderwerp het ontslag op staande voet van uw cliënt als statutair bestuurder van cliënte.

Zoals u zelf hebt kunnen opmerken was uw veronderstelling dat het besluit door de aandeelhouders reeds was genomen onjuist. Er is sprake geweest van een lange en uitgebreide aandeelhoudersvergadering met veel aandeelhouders, waarbij ook veel vragen aan uw cliënt zijn gesteld en uw cliënt samen met u uitgebreid de tijd heeft genomen om zijn standpunt uiteen te zetten.

Zoals u hebt kunnen zien ben ik bij het deel van de vergadering waarbij de aandeelhouders zich onderling gingen beraden over het te nemen besluit ook niet aanwezig geweest; ik was verzocht om de zaal te verlaten (net als de andere bestuurder), zodat de aandeelhouders onderling de kwestie zouden bespreken. De AVA heeft ongeveer vier uur geduurd.

(…)

Zoals afgelopen vrijdag aan uw cliënt is medegedeeld, heeft de AVA van cliënte besloten om over te gaan tot ontslag op staande voet. De redenen hiervoor zijn al uitgebreid toegelicht, geagendeerd en gedurende de AVA besproken. In de toelichting die aan alle aandeelhouders is toegezonden alsmede aan uw cliënt als bestuurder ten aanzien van de geagendeerde onderwerpen werd in feite geschetst wat de aanleiding was voor de geagendeerde vergadering en welke feiten in casu speelden. Uw cliënt heeft een uitgebreid betoog gehouden naar aanleiding van de geconstateerde feiten, dus over de feitelijke toedracht en de redenen die geleid hebben tot ontslag op staande voet kan geen misverstand bestaan.

De AVA van cliënte was met overgrote meerderheid van oordeel dat de handelwijze van uw cliënt als onaanvaardbaar dient te worden aangemerkt. Uw cliënte heeft zonder enige juridische rechtsgrond aan zichzelf een behoorlijk aantal extra vakantiedagen toegekend en voor een aanzienlijk deel aan zichzelf laten uitbetalen. Gedurende de AVA heeft uw cliënt op geen enkele manier kunnen uitleggen waaruit die rechtsgrond zou bestaan; die is er ook niet. Uw cliënt meent, hetgeen hij tijdens de AVA heeft betoogd, zijn handelwijze te kunnen rechtvaardigen door de stelling dat hij in de weekenden, althans op vrijdagmiddagen, zou hebben gereisd en in het verlengde daarvan meende "recht" te hebben op extra vakantiedagen, die hij bovendien ook willekeurig opschreef, hetgeen ook blijkt uit zijn eigen betoog.

Op de bovenstaande manier heeft uw cliënt aan zichzelf de facto gelden toegekend die in de beleving van de AVA van cliënte niet aan hem zelf toekomen en heeft hij hiermee financieel de vennootschap benadeeld. Tijdens de AVA is duidelijk gebleken dat uw cliënt dit niet heeft gecommuniceerd met de Raad van Commissarissen en dit ook eigenhandig heeft beslist. Waarom uw cliënt in 2011 begonnen is met deze praktijk is ook niet duidelijk gebleken; daarvoor deed uw cliënt dat (terecht) niet.

De verontwaardiging bij de Raad van Commissarissen en de AVA was des te groter nu uw cliënt recentelijk een loonsverhoging heeft gekregen en ook een verbeterde bonusregeling, mede naar aanleiding van zijn opmerkingen dat hij veel reisde; in de beloning van uw cliënt is wel degelijk rekening gehouden zijn reisdagen, los van het feit dat in de arbeidsovereenkomst duidelijk is afgesproken dat overuren niet zouden worden betaald en worden geacht te zijn inbegrepen in de beloning van uw cliënt.

(…)

Voor zover uw cliënt, ondanks zijn recentelijke loonsverhoging en de verbetering van de bonusregeling van oordeel was dat hij onderbetaald werd, had hij dat moeten aankaarten bij de Raad van Commissarissen en niet vanaf 2011, zonder medeweten van de Raad van Commissarissen, aan zichzelf een aanzienlijk aantal vakantiedagen laten toekennen die hij vervolgens (voor een belangrijk deel) aan zichzelf liet uitbetalen.

Gelet op het voorstaande is cliënte van oordeel dat in een eventuele procedure, die door u al tijdens de AVA is aangekondigd, de vennootschap zich terecht op het standpunt kan stellen dat een dergelijke handelwijze ontslag op staande voet rechtvaardigt, gelet op de ernst van de gedragingen en de positie van uw cliënt. Cliënte meent dat de eventuele persoonlijke omstandigheden (is niet duidelijk welke) van uw cliënt waarnaar tijdens de AVA is verwezen, geen effect zullen hebben op de belangenafweging in deze kwestie, gelet op de feiten die zich hebben afgespeeld en de ernst van de gedragingen afgezet tegen de positie van uw cliënt en de verantwoordelijkheid die hij als statutair bestuurder in dat kader draagt. (…)"

Bij de loonstrook van [verweerder] over de maand december 2019 bevindt zich een overzicht van het saldo aan vakantie-, atv- en tijd voor tijd uren, waarop een saldo van 355,30 vakantie-uren, 177 tijd voor tijd uren en 0 atv-uren is vermeld.

[verzoekster] heeft een eindafrekening van het dienstverband opgesteld, waarop onder meer een (negatief) periodesalaris, een bedrag aan vakantiegeld en een bedrag aan een uitbetaling vakantiedagen zijn vermeld. De eindafrekening komt uit op een aan [verweerder] toekomend bedrag van € 2.805,17 netto. Deze eindafrekening heeft [verzoekster] op 20 maart 2020 aan [verweerder] gemaild. In de betreffende e-mail staat vermeld dat het resterende bedrag is verrekend met de vorderingen die [verzoekster] op [verweerder] heeft.

[verzoekster] verzoekt de rechtbank:

A. [verweerder] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 9.970,00 verminderd met hetgeen door [verzoekster] reeds verrekend is met het netto bedrag aan correcte afrekening einde dienstverband en vermeerderd met de wettelijke rente van dat saldo vanaf 27 december 2019 tot de dag der algehele voldoening;

B. voor recht te verklaren dat [verweerder] ten opzichte van [verzoekster] onrechtmatig heeft gehandeld door zonder recht of titel extra bedragen onder de noemer "loon" aan zich te laten uitbetalen;

C. [verweerder] te veroordelen aan [verzoekster] een bedrag van € 32.242,56 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 februari 2020 tot de dag der algehele voldoening;

D. [verweerder] te veroordelen in de kosten van het geding alsmede in de nakosten.

[verweerder] concludeert tot niet-ontvankelijkheid althans afwijzing van het verzoek, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van het geding.

Ontvankelijkheid

[verzoekster] stelt dat tussen haar verzoek ex artikel 7:677 BW en haar verzoek ex artikel 6:162 BW voldoende samenhang, in de zin van artikel 7:686a lid 3 BW, bestaat om te oordelen dat deze verzoeken met elkaar verband houden, zodat zij in zoverre ontvankelijk is. [verzoekster] voert verder aan dat het verzoek tijdig is ingediend, binnen de vervaltermijn van twee maanden na de opzegging die uit artikel 7:686a lid 4 sub a BW volgt voor het indienen van een verzoekschrift gebaseerd op artikel 7:677 BW.

[verweerder] voert aan dat [verzoekster] niet-ontvankelijk moet worden verklaard, nu het verzoek ex artikel 7:677 BW niet binnen de vervaltermijn van twee maanden na de opzegging is ingediend. [verweerder] wijst er in dat verband op dat hij reeds op 16 december 2019 door [verzoekster] op staande voet is ontslagen en dat het verzoek ex artikel 7:677 BW pas op 27 februari 2020 is ingediend. Vanwege de samenhang tussen het verzoek ex artikel 7:677 BW en het verzoek ex artikel 6:162 BW, moet [verzoekster] ook in het verzoek ex artikel 6:162 BW niet-ontvankelijk worden verklaard, aldus [verweerder] .

De rechtbank stelt vast dat het verzoek ex artikel 7:677 BW strekt tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding door [verweerder] in verband met het aan [verweerder] verleende ontslag op staande voet. Het verzoek ex artikel 6:162 BW strekt tot betaling van schadevergoeding door [verweerder] wegens onrechtmatige daad. De rechtbank is van oordeel dat de beide verzoeken voldoende met elkaar samenhangen, als bedoeld in artikel 7:686a lid 3 BW, om deze verzoeken gezamenlijk te kunnen behandelen. Beide verzoeken zijn immers gebaseerd op hetzelfde feitencomplex en zij hebben beide betrekking op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van partijen (vgl. gerechtshof Amsterdam, 3 april 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1112).

Ingevolge artikel 7:686a lid 4 sub a BW vervalt de bevoegdheid om een verzoekschrift op grond van artikel 7:677 BW in te dienen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Een buiten de vervaltermijn ingediend verzoek is niet-ontvankelijk.

Anders dan [verweerder] betoogt, is hij niet (al) op 16 december 2019 door [verzoekster] op staande voet ontslagen, maar eerst op 27 december 2019 door een daartoe strekkend ontslagbesluit van de AVA van [verzoekster] . Daartoe verwijst de rechtbank uitdrukkelijk naar hetgeen zij daaromtrent in de beschikking in de andere zaak tussen partijen (hierna te noemen: "de ontslagzaak") heeft overwogen. De inhoud van de desbetreffende rechtsoverwegingen dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd. Tegen die achtergrond oordeelt de rechtbank dat de vervaltermijn van twee maanden voor het indienen van een verzoekschrift ex artikel 7:677 lid BW op 27 december 2019 is gaan lopen. Het onderhavige verzoekschrift ex artikel 7:677 BW is op 27 februari 2020 en daarmee binnen de vervaltermijn ingediend. Geoordeeld moet daarom worden dat [verzoekster] in de beide verzoeken ontvankelijk is.

Gefixeerde schadevergoeding

[verzoekster] stelt dat [verweerder] aan zichzelf zonder recht of titel tijd voor tijd uren als additioneel loon heeft laten uitbetalen. [verweerder] wist dat hij hierop geen recht had en heeft zijn handelen tegenover [verzoekster] verheimelijkt. Hiermee heeft [verweerder] opzettelijk aan [verzoekster] een dringende reden gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen in de zin van artikel 7:677 lid 2 BW. [verzoekster] verzoekt daarom om toekenning van een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging krachtens artikel 7:677 lid 3 sub a BW, ter hoogte van het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging (door [verweerder] ) had behoren voort te duren. Uitgaande van een opzegtermijn van één maand, moet de gefixeerde schadevergoeding worden berekend over de periode vanaf 27 december 2019 tot 1 februari 2020, resulterend in een bedrag van EUR 9.970,00 bruto. Volgens [verzoekster] kan dit bedrag worden verminderd met hetgeen door [verzoekster] reeds is verrekend met het nettobedrag aan correcte afrekening einde dienstverband per 27 december 2019 van

€ 2.805,17. Dit bedrag was [verzoekster] weliswaar nog aan [verweerder] verschuldigd, maar heeft zij niet aan hem betaald, aangezien zij dit bedrag heeft verrekend met haar vordering op [verweerder] uit hoofde van gefixeerde schadevergoeding.

[verweerder] betwist de verzochte gefixeerde schadevergoeding. Hij voert daartoe, mede onder verwijzing naar zijn verzoekschrift in de andere procedure tussen partijen, aan dat het ontslag op staande voet van 27 december 2019 dat aan deze schadevergoeding ten grondslag is gelegd, niet rechtsgeldig is. Ten eerste omdat het vennootschappelijke ontslag nietig dan wel vernietigbaar is en daarmee ook het daaruit voortvloeiende arbeidsrechtelijke ontslag als ongeldig moet worden beschouwd. Ten tweede is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig, omdat [verweerder] in de aanloop naar het ontslag geschaad is in zijn verdediging, het ontslag niet onverwijld is gegeven en er zowel objectief als subjectief geen dringende reden voor het ontslag aanwezig was. Voorts betwist [verweerder] , voor het geval een dringende reden voor ontslag op staande voet zou worden aangenomen, dat hij opzettelijk een dringende reden aan [verzoekster] heeft gegeven, wat een vereiste is voor toekenning van een gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:677 lid 2 BW. Er is geen sprake van dat [verweerder] willens en wetens, zonder dat hij daar recht op had, extra loon aan zich heeft laten uitbetalen. Het initiatief tot uitbetaling van tijd voor tijd uren kwam niet van [verweerder] . Hij heeft hierom ook nooit verzocht. De door [verweerder] geregistreerde tijd voor tijd uren zijn op initiatief van administratief medewerkster [G] en de accountant van [verzoekster] sinds 2014 uitbetaald. [verweerder] was zich hierbij van geen kwaad bewust. Dat wordt bevestigd door het feit dat hij transparant handelde. Hij registreerde de tijd voor tijd uren in voor eenieder toegankelijke documenten, de uren stonden op zijn loonstroken vermeld en de accountant controleerde de gang van zaken. Ten slotte kan het beroep van [verzoekster] op verrekening niet slagen, nu er geen gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is en ook niet is onderbouwd dat aan de vereisten voor verrekening is voldaan, aldus [verweerder] .

De rechtbank oordeelt als volgt.

Op grond van artikel 7:677 lid 2 BW is de partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd, indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt.

In de beschikking van heden in de ontslagzaak tussen partijen heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet van [verweerder] en tevens dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerder] . In deze beschikking zijn de argumenten van [verweerder] die er, kort samengevat, op neerkomen dat hij gerechtigd was om zichzelf extra vakantiedagen toe te kennen en te laten uitbetalen, alsmede dat hem geen verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt, verworpen. De inhoud van deze beschikking dient in zoverre als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] door zijn schuld aan [verzoekster] een dringende reden heeft gegeven voor onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst. [verzoekster] heeft vanwege die dringende reden de arbeidsovereenkomst met [verweerder] met onmiddellijke ingang opgezegd. Een en ander brengt mee dat [verweerder] aan [verzoekster] de in artikel 7:677 lid 2 bedoelde vergoeding verschuldigd is geworden.

In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, betreft deze vergoeding op grond van artikel 7:677 lid 3 BW het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Hierbij gaat het om de termijn voor opzegging die de dringende reden gevende partij in acht had moeten nemen indien hij de arbeidsovereenkomst zelf zou hebben opgezegd, in dit geval dus de opzegtermijn voor [verweerder] (vgl. Gerechtshof Amsterdam, 31 maart 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1017).

De rechtbank is van oordeel dat op grond van artikel 7:672 lid 4 BW van een opzegtermijn van één maand voor [verweerder] dient te worden uitgegaan, nu de in artikel 2 van de arbeidsovereenkomst opgenomen opzegtermijn van [verweerder] van drie maanden in strijd met artikel 7:672 lid 7 BW en daarmee niet rechtsgeldig is, omdat deze niet (ten minste) de helft van de opzegtermijn van [verzoekster] bedraagt. Uitgaande van de ontslagdatum van 27 december 2019, had [verweerder] de arbeidsovereenkomst tegen 1 februari 2020 kunnen opzeggen. Ter zake van gefixeerde schadevergoeding is [verweerder] daarom aan [verzoekster] het in geld vastgestelde loon over de periode vanaf 27 december 2019 tot 1 februari 2020 verschuldigd geworden, berekend op een bedrag van € 9.970,00 bruto. Het verzoek van [verzoekster] tot betaling van dit bedrag is daarmee toewijsbaar.

De rechtbank overweegt ten slotte nog het volgende. [verzoekster] verzoekt in het petitum van haar verzoekschrift toewijzing van het bedrag van EUR 9.970,00, te verminderen met hetgeen door [verzoekster] reeds verrekend is met het nettobedrag aan correcte eindafrekening einde dienstverband en vermeerderd met de wettelijke rente van dat saldo vanaf 27 december 2019 tot de dag der algehele voldoening. [verzoekster] heeft hiertoe

- zakelijk weergegeven - gesteld dat zij het bedrag dat uit de eindafrekening ten gunste van [verweerder] volgt deels in deze eindafrekening heeft verrekend met teveel betaald loon over de periode van 27 december 2019 tot en met 31 december 2019 en dat het resterende bedrag dient te worden verrekend met het bedrag dat [verweerder] haar verschuldigd is uit hoofde van de gefixeerde schadevergoeding. De rechtbank constateert dat [verweerder] niet heeft betwist dat hem loon is betaald over de periode vanaf 27 december tot en met 31 december 2019. Deze uitbetaling moet als een onverschuldigde betaling aan [verweerder] worden gezien, gelet op het ontslag op staande voet per 27 december 2019. Het betaalde loon over deze dagen mocht [verzoekster] naar het oordeel van de rechtbank dan ook verrekenen met hetgeen zij nog aan [verweerder] verschuldigd zou zijn uit hoofde van een eindafrekening (vakantiegeld en uitbetaling vakantiedagen) van het dienstverband per de ontslagdatum. Deze verrekening is rechtens ook toelaatbaar, nu de vorderingen over en weer voortspruiten uit dezelfde rechtsverhouding, de tussen partijen bestaan hebbende arbeidsovereenkomst.

De rechtbank stelt vast dat [verweerder] de eindafrekening niet heeft betwist, behalve met betrekking tot de uitbetaling van vakantiedagen. [verzoekster] is uitgegaan van 7 dagen, waar [verweerder] meende dat hij nog recht had op 355,5 uren. Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen in de beschikking in de ontslagzaak die heden is uitgesproken, dient te worden uitgegaan van 355,5 uren. [verzoekster] dient ter zake een nieuwe eindafrekening aan [verweerder] te doen toekomen met inachtneming van het voorgaande. Een en ander zal hierna in het dictum van deze beschikking ook worden opgenomen.

Schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad

[verzoekster] stelt - onder verwijzing naar de ter gelegenheid van de algemene vergadering van aandeelhouders voorgelezen schriftelijke verklaring van [verweerder] - dat [verweerder] heeft erkend dat hij aan zichzelf ten laste van [verzoekster] een bedrag van

€ 32.242,56 bruto aan tijd voor tijd uren heeft laten uitbetalen. [verweerder] heeft ten opzichte van [verzoekster] onrechtmatig gehandeld, in de zin van artikel 6:162 BW, door deze uitbetaling zonder recht of titel te laten plaatsvinden. In verband daarmee verzoekt [verzoekster] ten eerste om een daartoe strekkende verklaring voor recht. Ten tweede moet de door het onrechtmatig handelen van [verweerder] veroorzaakte schade voor [verzoekster] , die (vooralsnog) op het ter zake aan hem uitbetaalde bedrag van € 32.242,56 kan worden begroot, door [verweerder] aan [verzoekster] te worden vergoed.

[verweerder] voert verweer. Hij geeft daarbij aan dat voor werknemers op grond van artikel 7:661 BW geldt dat zij door hen toegebrachte schade slechts hoeven te vergoeden als zij opzettelijk of bewust roekeloos hebben gehandeld. Dat geldt volgens [verweerder] ook wanneer de grondslag van de schadevordering, zoals hier, is gelegen in onrechtmatige daad. Er is echter geen sprake geweest van opzet of bewuste roekeloosheid van [verweerder] , zodat hij om die reden al niet is gehouden tot schadevergoeding. Verder wijst [verweerder] erop dat [verzoekster] in haar verzoekschrift niets stelt over de vijf vereisten voor het aannemen van een onrechtmatige daad (onrechtmatigheid, schade, causaal verband, relativiteit en toerekenbaarheid), waarmee zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zodat de verzoeken van [verzoekster] ook daarom al moeten worden afgewezen. [verweerder] betwist overigens ook dat hij onrechtmatig jegens [verzoekster] heeft gehandeld. [verweerder] is allereerst van mening dat hij op grond de maatstaven van goed werkgeverschap recht had op het opschrijven van tijd voor tijd uren. Van ander onrechtmatig handelen is evenmin sprake. [verweerder] betaalde zichzelf geen tijd voor tijd uren uit, dat gebeurde door de administratie, die tezamen met de accountant had geadviseerd om de tijd voor tijd uren uit te laten betalen. [verweerder] betwist verder het door [verzoekster] genoemde schadebedrag van € 32.242,56, nu dit bedrag niet is onderbouwd. Het bedrag is slechts gebaseerd op een door [verweerder] bij zijn betoog tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders genoemd voorbeeldbedrag, waarbij hij is uitgegaan van zijn laatstverdiende loon in 2019, terwijl het loon over eerdere jaren lager lag. Het voorbeeldbedrag is niet gelijk aan het bedrag dat daadwerkelijk is uitgekeerd aan tijd voor tijd uren. [verweerder] weet niet hoe hoog dat bedrag is, nu hij niet over de daarvoor benodigde stukken (oude loonstroken) beschikt. [verweerder] betwist verder het causaal verband tussen zijn gedragingen en de door [verzoekster] genoemde schade. Deze schade kan in redelijkheid niet aan [verweerder] worden toegerekend. Hij heeft slechts tijd voor tijd uren geregistreerd. De uitbetaling geschiedde op advies van en door de administratie. Was dat advies niet gegeven, dan waren de tijd voor tijd uren nooit uitbetaald. Ten slotte ontbreekt de relativiteit. Het wel of niet mogen opschrijven van tijd voor tijd uren strekt niet tot voorkoming van uitbetaling daarvan, maar enkel tot het administreren van die uren, zodat de werknemer weet op hoeveel uren hij recht heeft en kan opnemen.

De rechtbank zal eerst bezien welk beoordelingskader met betrekking tot de onderhavige verzoeken van [verzoekster] moet worden gehanteerd, nu [verweerder] heeft bepleit dat naast artikel 6:162 BW óók artikel 7:661 BW in het onderhavige geval van toepassing is op de beoordeling van deze verzoeken. Daaromtrent overweegt de rechtbank het volgende.

Artikel 7:661 BW bepaalt onder andere dat de werknemer die bij de uitvoering van zijn werkzaamheden schade aan de werkgever toebrengt, daarvoor niet jegens de werkgever aansprakelijk is, tenzij de schade het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Artikel 7:661 BW ziet alleen op schade die door de werknemer aan de werkgever wordt toegebracht bij de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden (vgl. HR 16 april 1999, JAR 1999, 103). Het artikel impliceert een beperking van de aansprakelijkheid van de werknemer voor schade die hij binnen de uitoefening van de werkzaamheden heeft toegebracht. De reikwijdte van artikel 7:661 BW is niet beperkt tot vorderingen die zijn gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verbintenis. Het artikel moet ook moet worden toegepast indien, onafhankelijk van een dergelijke tekortkoming, sprake is van een onrechtmatige daad van de werknemer die wordt begaan bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Hetzelfde moet worden aangenomen in het daarvan te onderscheiden geval dat de aan de werknemer verweten onrechtmatige daad in zodanig verband staat met die uitvoering, dat de strekking van artikel 7:661 BW zich tegen een verdergaande aansprakelijkheid verzet. Kiest de werkgever voor een actie ex artikel 6:162 BW, dan wordt in dat laatste geval de toepassing van dit artikel 'ingekleurd' met de in artikel 7:661 BW neergelegde aansprakelijkheidsbeperkingen (vgl. HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535).

De rechtbank is van oordeel dat artikel 7:661 BW in dit geval niet mede van toepassing is op de aansprakelijkheid van [verweerder] jegens [verzoekster] uit hoofde van onrechtmatige daad. Daartoe is redengevend dat het aan zichzelf toekennen en laten uitbetalen van tijd voor tijd uren door [verweerder] op geen enkele wijze te maken heeft met de uitvoering van de arbeidsovereenkomst door [verweerder] als bestuurder. Sterker nog: in artikel 4 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat in het salaris de vergoeding voor overwerk is inbegrepen. De rechtbank neemt tevens in ogenschouw dat artikel 7:661 BW beoogt om het belang van de werknemer te beschermen tegen de verhoogde kans op schade die voortvloeit uit de opgedragen werkzaamheden. Het enige verband tussen de toekenning en uitbetaling van tijd voor tijd uren en de aan [verweerder] opgedragen werkzaamheden als bestuurder is dat die werkzaamheden dit handelen mogelijk hebben gemaakt, maar dit is een dusdanig ver verwijderd verband dat dit handelen buiten de reikwijdte van artikel 7:661 BW valt. Het handelen van [verweerder] diende naar het oordeel van de rechtbank ook niet het belang van [verzoekster] , maar slechts het belang van [verweerder] zelf, die daarom jegens [verzoekster] geen bescherming kan ontlenen aan de hogere aansprakelijkheidsdrempel van opzet/bewuste roekeloosheid van artikel 7:661 BW. De rechtbank zal de aansprakelijkheid van [verweerder] jegens [verzoekster] dus (slechts) toetsen aan artikel 6:162 BW.

Op grond van artikel 6:162 lid 1 BW is hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, die aan hem kan worden toegerekend, verplicht om de schade die een ander dientengevolge lijdt te vergoeden. Ingevolge artikel 6:162 lid 2 BW worden als onrechtmatige daad aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Ten slotte bepaalt artikel 6:162 lid 3 BW dat een onrechtmatige daad aan de dader kan worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

De rechtbank leidt uit het verzoekschrift van [verzoekster] , in het bijzonder de randnummers 9 en 10, af dat [verzoekster] zich op het standpunt stelt dat sprake is van verwijtbaar, onrechtmatig handelen van [verweerder] waardoor zij schade heeft geleden. In zoverre heeft [verzoekster] naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan de op haar rustende stelplicht voor een vordering ex artikel 6:162 BW. Het hierop betrekking hebbende verweer van [verweerder] zal dan ook worden verworpen. Verder merkt de rechtbank op dat [verzoekster] niet (ook) hoeft te stellen dat tevens aan de relativiteitseis van artikel 6:163 BW is voldaan. Het ligt immers op de weg van de aangesproken partij om te stellen dat hier niet aan is voldaan.

De rechtbank verwijst allereerst naar hetgeen zij in de beschikking in de ontslagzaak heeft overwogen over de aanwezigheid van een dringende reden voor het ontslag op staande voet en de ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerder] . De inhoud van deze beschikking moet in zoverre als hier herhaald en ingelast worden beschouwd. Uit deze beschikking volgt, kort samengevat, dat [verweerder] zich op ongeoorloofde wijze ten laste van [verzoekster] voor een substantieel bedrag tijd voor tijd uren heeft toegekend en laten uitbetalen. Dit handelen van [verweerder] is naar het oordeel van de rechtbank in verregaande mate onzorgvuldig – en daarmee onrechtmatig – jegens [verzoekster] . Voorts kan de onrechtmatige daad zonder meer aan [verweerder] worden verweten, waarmee aan de toerekeningseis is voldaan. De als gevolg van het onrechtmatig handelen van [verweerder] door [verzoekster] geleden schade moet daarom door [verweerder] worden vergoed.

Het voorgaande brengt mee dat de door [verzoekster] verzochte verklaring voor recht dat [verweerder] onrechtmatig jegens [verzoekster] heeft gehandeld door zonder recht of titel extra bedragen onder de noemer “loon” aan zich te laten uitbetalen, voor toewijzing gereed ligt.

Naar het oordeel van de rechtbank staat ook het vereiste causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [verweerder] en de doelde schade van [verzoekster] vast. Doordat [verweerder] zich op ongeoorloofde wijze tijd voor tijd uren ten laste van [verzoekster] heeft laten uitbetalen, heeft hij [verzoekster] financieel benadeeld tot het totaalbedrag van de uitbetaalde tijd voor tijd uren.

De rechtbank overweegt voorts dat uit artikel 6:163 BW volgt dat geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen schade zoals de benadeelde die heeft geleden, de zogeheten relativiteitseis. Ook daaraan is in het onderhavige geval voldaan. De relevante norm in dezen is de krachtens de arbeidsovereenkomst en de statuten van de vennootschap vereiste toestemming van de RvC van [verzoekster] voor een wijziging van de arbeidsvoorwaarden van [verweerder] . Die norm heeft [verweerder] geschonden door zichzelf zonder deze toestemming een extra arbeidsvoorwaarde te geven, bestaande uit de toekenning en uitbetaling van tijd voor tijd uren.

Vervolgens is de hoogte van de [verzoekster] gevorderde schadevergoeding aan de orde. [verzoekster] heeft haar schade begroot op een bedrag van € 32.242,56 ter zake van uitbetaalde tijd voor tijd uren, welk bedrag zij heeft ontleend aan het schriftelijke betoog van [verweerder] ter gelegenheid van de algemene vergadering voor aandeelhouders, waarin [verweerder] dit totaalbedrag expliciet heeft genoemd. De rechtbank begrijpt dat het totaalbedrag is berekend door het - door [verweerder] zelf genoemde - aantal uitbetaalde tijd voor tijd dagen (84) te vermenigvuldigen met een bruto uurloon van € 47,98, vermenigvuldigd met 8 uur per dag. Het aantal van 84 uitbetaalde tijd voor tijd dagen staat in deze procedure naar het oordeel van de rechtbank vast, nu [verweerder] de juistheid hiervan in dit geding niet heeft betwist. In discussie is alleen het in aanmerking te nemen brutoloon. [verweerder] heeft namelijk aangevoerd dat hij bij het maken van voormelde berekening het bruto uurloon over 2019 van € 47,98 als uitgangspunt heeft genomen, terwijl zijn bruto uurloon over voorgaande jaren lager zou zijn geweest. Dat laatste is door [verzoekster] niet (gemotiveerd) betwist. Dat de schade daarmee op een wat lager bedrag dient te worden begroot, wil de rechtbank wel aannemen. Echter, de rechtbank neemt ook in aanmerking dat [verzoekster] bewust heeft afgezien van het vorderen van wettelijke rente vanaf de daadwerkelijke uitbetaling. [verzoekster] vordert immers betaling van wettelijke rente per datum verzoekschrift. Gelet op het voorgaande begroot de rechtbank de schade op € 32.242,56, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 februari 2020.

Proceskosten

Nu [verweerder] de in het ongelijk te stellen partij is, zal hij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Deze kosten omvatten aan de zijde van [verzoekster] het door [verzoekster] betaalde griffierecht van € 656,00 en voorts het salaris advocaat conform het liquidatietarief in handelszaken. Bij de vaststelling van de hoogte van het salaris advocaat knoopt de rechtbank aan bij het totale bedrag dat met de verzoeken van [verzoekster] gemoeid is, waarbij de zaak in tariefcategorie IV valt, ad € 1.074,00 per punt. Er zullen twee punten worden toegekend, één voor het verzoekschrift en één voor de mondelinge behandeling. Aldus komt het totale bedrag aan salaris advocaat op € 2.148,00. De kosten van de procedure aan de zijde van [verzoekster] bedragen daarmee in totaal (€ 656,00 +

€ 2.148,00 =) € 2.804,00.

De verzochte vergoeding van de nakosten is toewijsbaar als hierna in het dictum te melden.

veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoekster] van een bedrag van € 9.970,00, te verminderen met het nettobedrag dat aan [verweerder] toekomt uit hoofde van de nieuw op te maken eindafrekening per 27 december 2019, zulks met inachtneming van hetgeen in r.o. 4.13. is overwogen, het saldo hiervan te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 december 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart voor recht dat [verweerder] ten opzichte van [verzoekster] onrechtmatig heeft gehandeld door zonder recht of titel extra bedragen onder de noemer "loon" aan zich te laten uitbetalen;

veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoekster] van een bedrag van

€ 32.242,56, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 februari 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 2.804,00, alsmede in de nakosten ten bedrage van

€ 157,00 te vermeerderen met € 82,00 in geval van betekening van deze uitspraak.

Deze beschikking is gegeven door mr. M. Griffioen en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2020.

614/mp