4.6.2.1 Eerdere voorstellen

120. In de afgelopen jaren is door verschillende schrijvers het voorstel gedaan om de voorwaarde te laten vervallen dat het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen vergezeld dient te gaan van een verzoek tot het instellen van een onderzoek. Josephus Jitta en De Mol van Otterloo menen dat deze mogelijkheid moet worden ingebouwd in de huidige regeling. In hun visie zou de behandeling van het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen en die tot het treffen van voorzieningen ex art. 2: 356 BW ook meer in elkaar kunnen overgaan.1 De Mol van Otterloo stelt in dit verband voor dat indien een onmiddellijke voorziening wordt getroffen, eveneens wordt bepaald hetzij (a) voor welke termijn deze voorziening van kracht is, hetzij (b) dat verzoeker, voor het geval hij ‘gelet op de aard van die voorziening een definitieve voorziening zal willen verlangen’, binnen een door de rechter te bepalen termijn (die in de regel bijvoorbeeld vier weken bedraagt) een deugdelijk gemotiveerd verzoek moet indienen tot het treffen van een of meer definitieve voorzieningen, op straffe van verval van de onmiddellijke voorziening. Geerts stelt voor een rechtsgang te introduceren waarin kan worden volstaan met een verzoek aan de (voorzitter van de) Ondernemingskamer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Deze rechtsgang dient in de opvatting van Geerts open te staan náást de huidige enquêteprocedure. Kan via het onmiddellijke voorzieningentraject geen blijvende oplossing (lees: een minnelijke regeling) worden bereikt, dan staat voor de enquêtegerechtigden de mogelijkheid open alsnog een bodemprocedure (het onderzoek) te entameren, waardoor het mogelijk wordt voorzieningen als bedoeld in art. 2: 356 BW te treffen.2

121. Hoewel met de voorstellen van Josephus Jitta en De Mol van Otterloo het uit de beschikking inzake Gucci Group voortvloeiende probleem wordt ondervangen dat de Ondernemingskamer geen (onmiddellijke) voorzieningen mag treffen als er géén aanleiding is voor het instellen van een onderzoek en bovendien wordt voorkomen dat de vennootschap (onnodig) met de onderzoekskosten wordt opgezadeld terwijl het de aandeelhouders slechts om voorzieningen is te doen, heb ik hierbij aarzelingen. In de eerste plaats roept de gedachte dat de behandeling van het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen en die tot het treffen van voorzieningen ex art. 2: 356 BW in elkaar kunnen overgaan, de vraag op welke de meerwaarde is van de mogelijkheid te verzoeken om het treffen van onmiddellijke voorzieningen. De Mol van Otterloo geeft het voorbeeld dat een aandeelhouder wenst dat een bestuurder wordt ontslagen. In zijn visie kan de aandeelhouder bij wijze van onmiddellijke voorziening verzoeken om schorsing van deze bestuurder, waarna hij binnen een door de rechter te bepalen termijn (bijvoorbeeld vier weken) een deugdelijk gemotiveerd ontslagverzoek moet indienen.3 Waarom zou, nu geen onderzoek zal plaatsvinden, de aandeelhouder niet meteen om het ontslag van de bestuurder kunnen verzoeken? Anders gezegd: wat is er, in geval de gedachte wordt overgenomen dat een bestuurder in een enquêteprocedure ontslagen mag worden zonder dat eerst een onderzoek heeft plaatsgevonden, op tegen dat de Ondernemingskamer meteen uitspraak doet op het ontslagverzoek? Een bijkomende vraag is of voor het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2: 356 BW nog vereist is dat van wanbeleid is gebleken (en zo ja, op grond waarvan de Ondernemingskamer haar oordeel velt bij gebreke van een onderzoeksverslag), of dat de Ondernemingskamer bijvoorbeeld ook besluiten mag vernietigen omdat deze strijden met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2: 8 BW. Het voorstel van Geerts bergt het nadeel in zich dat in het onmiddellijke voorzieningentraject slechts voorzieningen met een voorlopig karakter kunnen worden getroffen en dat voor een definitieve doorbreking van de impasse vereist blijft dat de aandeelhouders tot een minnelijke regeling komen. Bovendien herleeft in de situatie dat in het onmiddellijke voorzieningentraject geen minnelijke regeling wordt bereikt en aandeelhouders hun heil alsnog zoeken in de bodemprocedure, het eventuele uit Gucci Group voortvloeiende probleem dat de Ondernemingskamer geen voorzieningen mag treffen als er géén aanleiding is voor het instellen van een onderzoek of het de aandeelhouders niet om een onderzoek is te doen. Een nadeel van de onderscheiden voorstellen is ten slotte dat zij te weinig zijn toegespitst op de gevallen waarin de beëindiging van de samenwerking tussen de aandeelhouders de enige oplossing is om de impasse definitief te doorbreken.