3.5.1 Inleiding

108. Art. 3 lid 1 richtlijn is niet letterlijk in de Nederlandse wet omgezet. Naar Nederlands recht mag een beding niet 'onredelijk bezwarend' zijn. De toets uit art. 6:233 onder a bestaat op papier uit twee criteria die innig met elkaar zijn verbonden.1 De kwalificatie 'onredelijk' is een onzelfstandig criterium dat slechts betekenis heeft in relatie tot het `bezwarend'-criterium. 'Bezwarend' betekent 'in enigerlei zin benadelend'.2 Het beding wordt pas vernietigd wanneer het hierdoor veroorzaakte nadeel onredelijk is, hetgeen veronderstelt dat dit nadeel ook redelijk kan zijn.3 De vaststelling van de bezwarendheid wordt in de praktijk zelden losgekoppeld van de onredelijkheidstoets. De rechter brengt heel soms een onderscheid aan tussen de abstracte vaststelling van het nadeel (bezwarendheidstoets) en de concrete omstandighedentoets (onredelijkheidstoets).4 In verreweg de meeste gevallen is van een dergelijke tweedeling geen sprake. De wijze van vaststelling van de onredelijk bezwarendheid kan niet uit art. 6:233 onder a worden opgemaakt. De vraag is dus welke rol de drie toetsingsmethoden uit par. 2.4 spelen bij de vaststelling van de onredelijk bezwarendheid: deze methoden zijn de vergelijking met het wettelijk kader, het opmaken van een balans en de vaststelling van de redelijke verwachtingen.

109. De parlementaire geschiedenis geeft enkele aanwijzingen. In de Memorie van Toelichting kwam ik alle drie de methoden uit par. 2.4 tegen. Deze zijn door de wetgever gehanteerd bij de vaststelling van de lijsten:

In de volgende drie paragrafen worden deze drie methoden en hun betekenis in de Nederlandse rechtspraktijk nader onderzocht.