7.6.2.2 Passeren voorkeursrecht

Wat hierboven werd opgemerkt over de emissiebevoegdheid geldt in belangrijke mate ook voor het voorkeursrecht. Ook dat recht wordt in het kader van noodzaakfinanciering nog wel eens opzij gezet.1

Bij de BV kan hierbij gebruik worden gemaakt van de door art. 2:206a lid 1 BW geboden mogelijkheid om het voorkeursrecht in de statuten uit te sluiten. Door middel van tijdelijk afwijken van de statuten kan het voorkeursrecht dus opzij worden gezet.2 Bij de NV is dit niet mogelijk.

De reden daarvoor ligt wederom in de Tweede Richtlijn Vennootschapsrecht, meer specifiek art. 29. Het eerste lid van die bepaling schrijft het voorkeursrecht voor. Het vierde lid bepaalt dat dit niet kan worden uitgesloten in een statutaire regeling. Dat kan dus ook niet bij wijze van (onmiddellijke) voorziening tijdelijk ingevoerde statutaire regeling. Wel staat art. 29 lid 4 van de Tweede Richtlijn Vennootschapsrecht het toe dat dat het voorkeursrecht wordt uitgesloten door een besluit van de aandeelhoudersvergadering.3 Een dergelijk besluit kan de ondernemingskamer evenwel net zo min nemen als andere besluiten (van de organen) van de NV.4 Het doel van art. 29 Tweede Richtlijn Vennootschapsrecht is een betere bescherming van de aandeelhouders te verzekeren en wel door hen de mogelijkheid te bieden om bij een kapitaalverhoging een verwatering van het door hun aandelen vertegenwoordigde deel van het kapitaal te voorkomen.5

Niettemin bepaalde de ondernemingskamer in het dictum van de Cunico-beschikking bij wijze van onmiddellijke voorziening dat bij een emissie van aandelen het voorkeursrecht van de aandeelhouders mocht worden uitgesloten.6 In het lichaam van de Cunico-beschikking overwoog de ondernemingskamer dat de wet er in voorziet dat de aandeelhoudersvergadering het voorkeursrecht uitsluit. Aldus sloten lichaam en dictum niet op elkaar aan. Het feit dat de aandeelhoudersvergadering het voorkeursrecht kan uitsluiten, betekent niet dat de ondernemingskamer zulks bij wijze van onmiddellijke voorziening kan.

De motivering van de Cunico-beschikking is daarmee onbegrijpelijk en een cassatieklacht van die strekking zou mijns inziens dus moeten slagen. Dit leidt tot de vraag of om zwaarwegende redenen het voorkeursrecht niet toch mag worden gepasseerd. Zie daarover par. 7.6.2.5.