7.12. Clementieregelingen in de doorwerking in het aansprakelijkheidsrecht

Bedrijven kunnen vrijstelling of verlaging van de boete krijgen als zij zelf informatie aan de Commissie of de NMa geven over kartels waarbij zij betrokken zijn of zijn geweest.1 Clementieregelingen vormen een vreemde vorm van beloning voor de laedens. Er zijn serieuze kanttekeningen bij te plaatsen nu de overheid een beloning zet op het plegen van verraad. Hoe er ook over deze mogelijkheid gedacht wordt, dementieregelingen ondermijnen wereldwijd met succes de stabiliteit van kartels 2

Als gevolg van het wetsvoorstel 'Wijziging van de Mededingingswet als gevolg van de evaluatie van die wet (30071)' bevat de Mededingingswet een mogelijkheid voor de Nma om bestuurders en feitelijk leidinggevenden (natuurlijke personen) binnen een onderneming boetes op te leggen. De Nma mag voortaan boetes tot maximaal 450.000 euro opleggen aan de bestuurders van ondernemingen (artikel 57 lid 1 jo artikel 56 lid 1 Mw). De mededingingsautoriteit mag ook privé-woningen van bestuurders doorzoeken (artikel 55 lid 1 Mw). Met de mogelijkheid om een boete op te leggen aan degene die opdracht heeft gegeven tot de overtreding of daaraan feitelijk leiding heeft gegeven, wordt volgens de Minister van Economische Zaken beoogd bestuurders, managers en andere werknemers van bedrijven ervan te weerhouden om de materiële en formele bepalingen in de Mededingingswet te overtreden. De bestuurlijke boete voor bestuurders en feitelijk leidinggevenden zou kunnen leiden tot een verdere toename van het beroep op het clementieprogramma van de Nma. Een bestuurder of feitelijk leidinggevende zal eerder willen meewerken als niet alleen de onderneming wordt gestraft, maar hij ook persoonlijk kan worden gestraft.3

De privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht zou daarentegen juist tot gevolg kunnen hebben dat de bereidheid van ondernemingen zal afnemen om zelf informatie over bestaande inbreuken op de mededingingsregels aan de mededingingsautoriteiten te verstrekken. Hoewel de bestuursrechtelijke boete voor de ondernemingen (en onder het nieuwe wetsvoorstel de leidinggevenden) die een beroep willen doen op de clementieregeling zal worden verminderd of zal komen te vervallen, zullen de mogelijke civielrechtelijke vorderingen tot verkrijging van schadevergoeding wegens schending van de mededingingsregels roet in het eten kunnen gooien. De clementieregelingen zullen minder effectief worden omdat de bereidheid van potentiële klokkenluiders om de mededingingsovertreding aan te geven zal afnemen, waardoor zowel de bestuursrechtelijke handhaving als de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht aan effectiviteit zouden kunnen inboeten.

De vraag is of de publiekrechtelijke clementieregelingen moeten doorwerken in het (civiele) aansprakelijkheidsrecht. In de Verenigde Staten werken sinds 2004 publiekrechtelijke clementieregelingen door in het aansprakelijkheidsrecht op grond van de Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act 2004. De regeling werkt zo dat de partij die publiekrechtelijke clementie ontvangt slechts aansprakelijk is voor single damages indien de rechter oordeelt dat de betreffende partij voldoende heeft meegewerkt met de eiser in de civiele procedure.4 De treble damages komen in dat geval te vervallen voor de partij die publiekrechtelijke clementie heeft ontvangen.

Haak & VerLoren van Themaat zijn van mening dat de doorwerking van een publiekrechtelijke clementie in het aansprakelijkheidsrecht op gespannen voet staat met de wens van de Commissie te stimuleren dat benadeelden een compensatie ontvangen voor hun geleden schade. In een systeem zoals dat geldt in de Verenigde Staten, waarbij de partij die publiekrechtelijke clementie ontvangt geen punitive damages hoeft te betalen maar slechts single damages, doet zich dit probleem echter niet voor. Ook indien de Commissie bij horizontale kartelafspraken zal kiezen voor double damages, zal dit probleem zich niet voordoen. De benadeelde blijft namelijk compensatie ontvangen door de compensatoire schadevergoeding (single damages) die de laedens nog altijd moet betalen aan degene die schade heeft geleden als gevolg van de mededingingsinbreuk. In een systeem waarbij de partij die publiekrechtelijke clementie ontvangt geen enkele (compensatoire) schadevergoeding hoeft te betalen, zullen benadeelden geen compensatie ontvangen. Dit zou mijns inziens een onaanvaardbare uitkomst zijn voor de positie van de gelaedeerde. In die situatie kan beter worden gekozen voor een systeem waarin de partij die een publiekrechtelijke dementie ontvangt pas schadevergoeding dient te betalen, wanneer de gelaedeerde de schade als gevolg van de mededingingsinbreuk niet op andere deelnemers aan het kartel kan verhalen. In dat geval is de door Haak & VerLoren van Themaat aangedragen oplossing inhoudende dat degene die een publiekrechtelijke clementie heeft ontvangen pas tot schadevergoeding is gehouden indien de gelaedeerde zijn schade niet op de andere deelnemers kan verhalen (zogenaamde achtergestelde aansprakelijkheid) een betere oplossing.5 Zij zien zelfs het verlies van een primaire verhaalsmogelijkheid samenvallen met een verbetering van de bewijsmogelijkheden in de civiele procedure. Het vooruitzicht voor de informant dat een schadevordering zal uitblijven ingeval de schade reeds op de andere deelnemers aan het kartel kan worden verhaald, zal een extra stimulans vormen om ook in de civiele procedure met de gelaedeerde mee te werken. De vordering tegen de andere mededingingsovertreders zal als gevolg van de sterkere bewijspositie succesvoller kunnen zijn. Uiteraard zijn ook aan deze voordelen de nodige nadelen verbonden. Zo wijzen Haak & VerLoren van Themaat er terecht op dat de beperking van verhaalsmogelijkheden bij internationale kartels nadelen kan hebben voor de gelaedeerde. Zij gebruiken daarbij het voorbeeld van de gelaedeerde die een vordering heeft op het enige Nederlandse kartellid en als gevolg van een clementie voor de Nederlandse onderneming in het buitenland een veroordelend vonnis ten uitvoer zou moeten leggen waarbij de nodige moeilijkheden zouden kunnen ontstaan met de erkenning en tenuitvoerlegging.

In het Witboek stelt de Commissie voor om verder onderzoek in te stellen naar de mogelijkheid om de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de partij aan wie immuniteit is verleend, te beperken tot eisen van de partijen met wie zij rechtstreeks of indirect contractuele betrekkingen heeft. Het komt erop neer dat partijen aan wie immuniteit is verleend alleen aansprakelijk mogen worden gehouden voor de door hen veroorzaakte schade. Zij zijn niet hoofdelijk aansprakelijk voor de volledige schade die door de schending van het mededingingsrecht is veroorzaakt (zie over hoofdelijke aansprakelijkheid § 7.8). Op de partij aan wie immuniteit is verleend dient dan de bewijslast te rusten om aan te tonen in hoeverre haar aansprakelijkheid beperkt moet worden.6 Zie over de bewijsrechtelijke aspecten van clementieregelingen § 9.5.9.5.