2.3.4.4 Misbruik

Als op basis van bovenstaande analyse is vastgesteld dat er sprake is van een economische machtspositie, komt de vraag aan de orde of de betreffende onderneming haar positie daadwerkelijk misbruikt. Ondernemingen met een economische machtspositie mogen geen misbruik maken van die machtspositie. 'Quod licet bovi, non licet jovi', de onderneming met een machtspositie heeft zich in het economisch verkeer te houden aan strengere normen dan de onderneming zonder een machtspositie.1 Het begrip misbruik wordt in artikel 82 EG niet nader omschreven. Wel worden in dat artikel een aantal voorbeelden opgesomd waaruit valt op te maken dat in eerste instantie wordt gedoeld op vormen van misbruik die nadeel berokkenen aan handelspartners en aan verbruikers. Opmerking verdient overigens dat de opsomming in artikel 82 EG exemplatief is, zodat daaruit niet mag worden afgeleid dat misbruiken die aan andere marktdeelnemers of aan de marktstructuren nadeel toebrengen niet onder het misbruikbegrip worden gebracht.2

Het gaat bij misbruik niet om een moreel afkeurenswaardig gedrag, maar om gedrag dat de mededinging nadelig beïnvloedt. De bedoeling om te benadelen is ook niet vereist. Het misbruik bestaat in een objectieve schending van het door het Verdrag beoogde mededingingsregime.3

Gedrag dat de mededinging nadelig beïnvloedt ontstaat als de concurrentie op de markt vermindert doordat concurrenten van de markt verdwijnen of zwakker worden. Er is sprake van misbruik als dit gevolg tot stand komt door gedrag dat economisch gezien niet productief is.4 De door het HvJ EG in Hoffmann-La Roche gehanteerde omschrijving luidt (r.o. 91):

In het arrest Ladbroke heeft het HvJ EG geoordeeld dat de artikelen 81 EG en 82 EG alleen betrekking hebben op de mededingingsverstorende gedragingen waartoe de ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten. Wanneer een mededingingsbeperkende gedraging aan de onderneming wordt voorgeschreven door een nationale wettelijke regeling of ingeval deze wettelijke regeling een rechtskader creëert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag door deze ondernemingen uitsluit, zijn de artikelen 81 EG en 82 EG niet van toepassing. De beperking van de mededinging vindt dan niet haar oorsprong in autonome gedragingen van de ondernemingen.6 Daarentegen kunnen volgens het HvJ EG in Ladbroke de artikelen 81 EG en 82 EG wel van toepassing zijn indien blijkt dat de nationale wettelijke regeling de mogelijkheid van mededinging openlaat en de mededinging door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst.7

Een publiekrechtelijk orgaan dat als onderneming wordt gekwalificeerd, is aan de artikelen 81 en 82 EG onderworpen zolang niet is aangetoond dat toepassing van deze regels onverenigbaar is met de uitoefening van de aan dat orgaan toevertrouwde taak. Dit blijkt uit de rechtspraak van het HvJ EG ingevolge artikel 86 lid 2 EG (ondernemingen die zijn belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang).8 Het begrip 'misbruik van een machtspositie' verliest zijn betekenis ook niet bij een bijzondere economische situatie waarbinnen bepaald gedrag zich heeft voorgedaan.9

Een probleem bij het vaststellen van de betekenis van misbruik is de vraag welke marktdeelnemers artikel 82 EG wil beschermen. Zijn dit de consumenten, de concurrenten of beiden? Als het antwoord is, dat zowel de consumenten als de concurrenten worden beschermd door artikel 82 EG, kunnen er situaties zijn waarbij de belangen van de consumenten en de concurrenten met elkaar botsen. Gedragingen van een onderneming met een machtspositie die een concurrent benadelen, hoeven namelijk niet per definitie schadelijk te zijn voor de consument.10 Een voorbeeld uit de Nederlandse praktijk is de kerktelefoon, een service waarbij met name ouderen, zieken en invaliden via de telefoondraad de dienst van hun kerkgenootschap kunnen volgen. KPN bood deze dienst mede gelet op het sociale karakter ervan, onder de kostprijs aan, maar moest vervolgens, onder dwang van toezichthouder OPTA, de veel hogere kostprijs berekenen.11 De concurrent (Kabelfoon) werd benadeeld door het gedrag van KPN, maar de ouderen, zieken en invaliden waren niet blij met de door de OPTA opgedrongen prijsverhoging.12

In de zaak Commercial Solvents lijkt het HvJ EG, indien gedwongen te kiezen tussen de belangen van de consument of de concurrent, de intentie te hebben om te kiezen voor de bescherming van de concurrent.13 Advocaat-Generaal Jacobs overwoog in zijn conclusie in de zaak Bronner echter, dat men bij de beoordeling van het essentiële faciliteitenvraagstuk niet uit het oog dient te verliezen dat het hoofddoel van artikel 82 EG erin bestaat een verstoring van de mededinging te voorkomen — en in het bijzonder de belangen van de consument te beschermen — en niet de positie van de afzonderlijke concurrenten te beschermen.14 De Advocaat-Generaal is hier bijzonder stellig over, maar geeft verder niet aan waarop deze conclusie is gebaseerd.

Een ander probleem is welk soort gedragingen misbruik oplevert. Zulk gedrag moet worden onderscheiden van 'normaal' concurrerend beleid of strategisch gedrag van een machtspositiehouder. Er is nog altijd veel onenigheid tussen economen over welke gedragingen nu schadelijk zijn voor de consument of concurrent en hoe bepaalde gedragingen moeten worden beoordeeld. De toepassing van artikel 82 EG kan daarom controversieel zijn.15

Het ligt voor de hand dat het misbruik tot effect heeft, dat de positie van de onderneming op de markt waarop zij een machtspositie heeft, wordt versterkt. Maar het kan ook zo zijn dat een onderneming haar machtspositie gebruikt om toegang te krijgen tot een markt die in verticale relatie staat tot de markt waarop zij een machtspositie heeft. Tevens kan worden getracht een sterkere positie op die markt te verkrijgen. Denk aan het voorbeeld van de beheerder van het elektriciteitsnet die zelf ook elektriciteit distribueert. De beheerder kan zijn positie op de markt voor de distributie van elektriciteit versterken door zijn concurrenten op deze markt minder gunstige toegangsvoorwaarden tot het net te gunnen dan zijn eigen dochteronderneming. In Commercial Solvents nam het HvJ EG aan dat een onderneming die een machtspositie heeft op een grondstoffenmarkt, misbruik kan maken van die positie door leveranties te weigeren aan een afnemer, die daardoor werd verdrongen van de markt in afgewerkte producten.16 Uit dit arrest blijkt dat de omstandigheid dat het misbruik uitwerking heeft op een andere relevante markt dan de markt waarop de machtspositie bestaat, niet in de weg staat aan de toepassing van artikel 82 EG.17 Wel dient dit misbruik plaats te vinden op een afgeleide markt.18 Dat is een markt die stroomopwaarts of stroomafwaarts ligt ten opzichte van de markt waarop de economische machtspositie wordt ingenomen. Zulke afgeleide markten zijn markten waarop het hoofdbestanddeel van de primaire markt een eerdere bewerking ondergaat (stroomopwaarts) of een verdere bewerking ondergaat (stroomafwaarts). Zo wordt de winning van olie in het algemeen als de stroomopwaartse markt aangeduid en de raffinage als stroomafwaartse markt.19

Uit de jurisprudentie van het HvJ EG blijkt dat van misbruik niet alleen sprake is wanneer het gaat om gedrag dat alleen mogelijk is voor een onderneming met een machtspositie. Het gaat dus niet alleen om de gevallen waarin de bestaande machtspositie wordt uitgebuit, zoals bijvoorbeeld het geval is bij de weigering van een machtspositiehouder om een afnemer goederen of diensten te leveren om de enkele reden dat hij ook van een concurrent afneemt of bij het als leverancier met een machtspositie vragen van extreem hoge prijzen aan de afnemers van de desbetreffende goederen of diensten. Er hoeft volgens het HvJ EG geen oorzakelijk verband te bestaan tussen misbruik en machtspositie. Dit blijkt uit het Continental Can-arrest waarin het HvJ EG van mening is dat de aantasting van de marktstructuur op zichzelf al een misbruik kan zijn, zonder dat moet worden aangetoond dat voor het bewerkstelligen van die concentratie een machtspositie vereist is. Voor de toepassing van artikel 82 EG moet dus wel het bestaan van een machtspositie worden aangetoond, net zoals een misbruik, maar dit misbruik hoeft niet te bestaan in een gedraging die een gebruik van de machtspositie noodzakelijkerwijze impliceert.20

Artikel 82 EG geeft een opsomming van allerlei vormen van misbruik die echter niet uitputtend bedoeld is. Bij misbruik kan gedacht worden aan het hanteren van overdreven of onbillijke prijzen,21 het door middel van discriminerende, selectieve prijsdalingen of door het berekenen van abnormaal lage prijzen uit de markt drijven van concurrenten ('predatory pricing'),22 kruissubsidiering,23 prijsdiscriminatie, het uitbreiden van een machtspositie op de ene markt naar de andere markt, het binden van klanten door de toepassing van exclusieve aankoopverplichtingen of getrouwheidskortingen,24 het hanteren van onbillijke voorwaarden, koppelverkoop,25 discriminatoir optreden, het hanteren van non-concurrentiebedingen,26 leveringsweigering of de weigering te contracteren27 en de weigering toegang te verlenen tot een bepaalde essentiële faciliteit.28 De uitoefening van uitsluitende rechten zoals intellectuele eigendomsrechten kan ook misbruik opleveren.29

De genoemde voorbeelden in artikel 82 EG en de overige vormen van misbruik van een economische machtspositie worden vaak onderverdeeld in twee categorieën misbruik. Enerzijds de gevallen van uitbuitingsmisbruik en anderzijds de gevallen van uitsluitingsmisbruik. Slot, Swaak & Mulder wijzen op het feit dat in de literatuur wel onderscheid wordt gemaakt naar uitbuiting, uitsluiting en structureel misbruik.30 Onder structureel misbruik wordt dan verstaan het overnemen van een ander bedrijf waardoor de economische machtspositie wordt versterkt. Denk aan de zaak Continental Can waarin door het HvJ EG werd aanvaard dat het opkopen van concurrenten door een dominante partij door het HvJ EG kan worden gekwalificeerd als een mogelijke vorm van misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 82 EG 31 Deze laatste misbruikvariant valt tegenwoordig (sinds de inwerkingtreding van Verordening 4064/89 in 1990) voornamelijk onder de werkingssfeer van de Concentratiecontroleverordening (tegenwoordig Verordening 139 /2004) mits sprake is van een concentratie met een communautaire dimensie.32 Ingeval de voorgenomen transacties niet onder de werkingssfeer van de Concentratiecontrole-verordening vallen wegens het ontbreken van een communautaire dimensie (fusies, overnames en joint ventures onder de EG-drempel) is er in theorie nog ruimte voor toetsing van het opkopen van concurrenten door een dominante partij aan artikel 82 EG (zie § 5.6.2). Indien deze fusies zich afspelen in een lidstaat met een nationaal systeem van concentratiecontrole, ligt de toepassing van artikel 82 EG niet voor de hand. Concentraties onder de drempel van de Mw kunnen onder omstandigheden ook leiden tot toepassing van artikel 24 Mw.33 Indien sprake is van structureel misbruik en er vindt een significante belemmering van de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan plaats (artikel 41 lid 2 Mw) dan valt het gedrag onder de regeling van hoofdstuk 5 van de Mededingingswet (toezicht op concentraties).

Uitbuitingsmisbruik doet zich voor indien de afnemers tot voor hen zeer ongunstige transacties worden gedwongen. Als gevolg van de machtspositie van de aanbieder kunnen de afnemers nergens anders terecht. De aanbieder maakt misbruik van zijn machtspositie door de afnemers uit te buiten. Dit kan bijvoorbeeld door het vragen van zeer hoge prijzen die in geen verhouding meer staan tot de kostprijs. Onder uitbuiting wordt dan ook verstaan het hanteren van onbillijk hoge prijzen en andere nadelige condities.34

Uitsluitingsmisbruik doet zich voor indien de machtspositiehouder tracht de concurrenten van de markt te verdrijven. Dit kan gebeuren door het de concurrent zo lastig mogelijk te maken nog langer met de machtspositiehouder te concurreren. Onder uitsluitingsmisbruik wordt vooral gedoeld op de leveringsweigering en de weigering van toegang tot bepaalde faciliteiten..35 Alle maatregelen van de machtspositiehouder zijn dan zoveel mogelijk tegen de concurrent gericht (direct uitsluitingsmisbruik). De machtspositiehouder kan ook proberen de afnemers zoveel mogelijk aan zich te binden door bijvoorbeeld hen te verbieden de dienst of het product elders goedkoper te kopen of door speciale kortingen aan te bieden ingeval alle diensten of producten bij de machtspositiehouder worden afgenomen (indirect uitsluitingsmisbruik).

Gedragingen die zouden kunnen worden gekwalificeerd als misbruik, worden alleen zo gekwalificeerd als er voor het desbetreffende gedrag geen objectieve rechtvaardiging bestaat. Is dus sprake van gedragingen die vanuit het oogpunt van techniek, bedrijfseconomie of commercie noodzakelijk zijn dan kan niet worden gesproken van misbruik.36 Deze systematiek is anders dan de systematiek onder artikel 81 lid 3 EG (§ 2.3.3.4). Daar is sprake van een verbod, waarop van rechtswege een uitzondering bestaat. In het kader van artikel 82 EG bestaat er geen mogelijkheid van een uitzondering van rechtswege. Indien er een objectieve rechtvaardiging bestaat, is er geen sprake van misbruik en is derhalve het verbod van artikel 82 EG geheel niet van toepassing.