Ktg. Utrecht, 25-02-2009, nr. 584580UCEXPL08-10049LH

RECHTBANK UTRECHT

Sector kanton

Locatie Utrecht

zaaknummer: 584580 UC EXPL 08-10049 LH

vonnis d.d. 25 februari 2009

inzake

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

verder ook te noemen [eiseres],

eisende partij,

gemachtigde: mr. R.B. de Jong,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

verder ook te noemen [gedaagde],

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. M.A. van der Heijden.

Verloop van de procedure

[eiseres] heeft een vordering ingesteld.

[gedaagde] heeft geantwoord op de vordering.

[eiseres] heeft voor repliek en [gedaagde] heeft voor dupliek geconcludeerd.

Hierna is uitspraak bepaald.

De vaststaande feiten

1.1. [eiseres], geboren op [1952], is op 1 december 2000 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) [gedaagde]. Tot 27 januari 2005 heeft zij voor de vennootschap onder firma [naam onderneming] [vestigingsplaats], in de tot schoonheidssalon bestemde ruimtes onder de drogisterij en parfumerie aan het adres [adres] te [vestigingsplaats], als schoonheidsspecialiste gewerkt. Het laatstgenoten bruto loon (voor 26 uren per week) bedroeg € 1.519,63 per maand.

1.2. Op 27 januari 2005 is [eiseres] met klachten van de linker voet uitgevallen. Sindsdien is zij, mede ten gevolge van schouderklachten, door de bedrijfs- en de verzekeringsarts arbeidsongeschikt geacht. Nadat zij in november 2006 aan de schouder was geopereerd, is [eiseres] op 16 augustus 2007 door de bedrijfsarts geschikt geacht voor halve dagen haar eigen werk te hervatten. De verwachting van de bedrijfsarts was toen dat zij binnen een half jaar volledig hersteld zou kunnen zijn. [eiseres] heeft zich actief voor haar herstel ingezet.

1.3. Inmiddels was de onderneming van [naam onderneming] [vestigingsplaats] medio 2007 overgenomen door [gedaagde]. [eiseres] is door [gedaagde] niet tot het verrichten van werkzaamheden toegelaten. Op 24 september 2007 heeft [gedaagde] de Centrale organisatie voor werk en inkomen (CWI) te Amersfoort verzocht om toestemming de arbeidsverhouding met [eiseres] op te zeggen. Daartoe heeft zij aangevoerd dat zij had besloten de schoonheidssalon niet voort te zetten, maar de betreffende ruimte aan derden te verhuren, waardoor de functie van [eiseres] is komen te vervallen. [eiseres] heeft zich hiertegen verweerd, stellende dat de werkzaamheden niet zijn vervallen, dat herplaatsing in de functie van verkoopster mogelijk is en dat haar positie op de arbeidsmarkt zwak is.

1.4. Op 29 november 2007 heeft de CWI de ontslagvergunning verleend, waarna [gedaagde] op 17 december 2007 de arbeidsovereenkomst met [eiseres] tegen 1 februari 2008 heeft opgezegd.

De vordering en de standpunten van partijen

2.1. [eiseres] vordert dat wordt verklaard voor recht dat het door [gedaagde] aan haar verleende ontslag kennelijk onredelijk is. Voorts vordert [eiseres] de veroordeling van [gedaagde] om aan haar te voldoen € 22.147,02 bruto aan schadevergoeding in de zin van artikel 7:681 BW, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

2.2. [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden, althans dat de gevolgen van de opzegging voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [gedaagde] bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Beneden de winkel worden nog steeds werkzaamheden, als die van een schoonheidsspecialiste, verricht. Dit geschiedt voor rekening en risico van [gedaagde], die het werk aan derden heeft uitbesteed. Ten onrechte heeft [gedaagde] [eiseres] niet in de functie van verkoopster willen herplaatsen. Haar slechthorendheid stond daaraan niet in de weg. Gezien haar leeftijd (bij de beëindiging van het dienstverband was zij 56 jaar) en haar eenzijdige werkervaring heeft [eiseres] geen zicht op ander werk. Op grond hiervan is een vergoeding van € 22.147,02 passend.

3. [gedaagde] betwist de vordering. Nu [eiseres] zich vooral baseert op hetgeen in de CWI-procedure reeds is aangevoerd, leiden de overwegingen die de CWI tot verlening van de ontslagvergunning hebben gebracht ertoe dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is. Ten tijde van de overgang van de onderneming van [naam onderneming] [vestigingsplaats] in juli 2007, stonden de ruimtes beneden de winkel al langere tijd leeg. Na de overname heeft [gedaagde] nog slechts incidenteel eenvoudige schoonheidsspecialistische behandelingen doen verrichten. Sinds 1 november 2007 zijn die activiteiten gestaakt en worden de ruimtes, waarin voorheen de schoonheidssalon van [naam onderneming] [vestigingsplaats] was gevestigd, tegen betaling van een vergoeding in gebruik gegeven aan derden - onder wie een pedicure, een schoonheidsspecialiste en een ontharingsspecialiste - die daarin gedurende een beperkt aantal dag(del)en per maand als zelfstandige, voor eigen rekening, werkzaam zijn. [eiseres] kon niet worden herplaatst, omdat de functie van verkoopster, gezien haar slechthorendheid, voor haar niet passend is. [gedaagde] betwist de hoogte van de gevorderde schadevergoeding. Bij de zogenoemde ‘kantonrechtersformule’ kan geen aansluiting worden gezocht, nu die voor de bepaling van de schadevergoeding ex artikel 7:681 BW niet is bedoeld. [gedaagde] bestrijdt overigens dat de arbeidsmarktpositie van [eiseres] zo slecht is als zij doet voorkomen en wijst erop dat zij langdurig ziek is geweest en maar 4 jaren heeft gewerkt. Tenslotte voert [gedaagde] een ‘habe wenig’-verweer.

De beoordeling van het geschil

4.1. Het preliminaire verweer van [gedaagde], inhoudende dat aan een beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag niet kan worden toegekomen, nu [eiseres] daaraan niet (veel) meer ten grondslag heeft gelegd dan zij in haar verweer tegen verlening van de ontslagvergunning reeds heeft aangevoerd, faalt. Ter beantwoording van de vraag of de werkgever de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd, heeft de rechter alle over en weer voor hem aangevoerde argumenten op hun relevantie te onderzoeken, ongeacht of zij reeds ter sprake zijn gebracht bij de behandeling van het verzoek om een ontslagvergunning. Daarbij komt aan de vaststelling en waardering van de feiten door de CWI geen zelfstandige, laat staan beslissende betekenis toe.

4.2. [eiseres] heeft zich er allereerst op beroepen dat het ontslag kennelijk onredelijk is, omdat [gedaagde] de arbeidsovereenkomst onder opgave van een voorgewende of valse reden heeft opgezegd. De kantonrechter volgt haar in dit standpunt niet. Van een voorgewende reden, zijnde een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is, is hier geen sprake, nu niet is gesteld of gebleken dat [gedaagde] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd om een andere dan de door haar in de CWI-procedure uiteengezette reden, te weten de beëindiging van schoonheidsspecialistische behandelingen. De kern van het standpunt van [eiseres] is dat [gedaagde] de arbeidsovereenkomst weliswaar heeft beëindigd, stellende dat de schoonheidssalon niet wordt voortgezet, maar dat daarvan in feite geen sprake is. Dit is een beroep op een valse reden.

4.3. Dit beroep kan niet slagen, omdat uit de door [eiseres] aangevoerde feiten en omstandigheden niet volgt dat [gedaagde] de schoonheidssalon is blijven voortzetten. Uit de

- zoals gebruikelijk ruime - bedrijfsomschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (‘uitoefening van een parfumerie/drogisterij met salons’) volgt niet noodzakelijkerwijs dat [gedaagde] daadwerkelijk mede haar bedrijf is blijven maken van het verrichten van schoonheidsspecialistische werkzaamheden. De publicitaire en reclame-uitingen (in de Gouden Gids, op de DA-website, in een plaatselijke krant en op een kortingsbon), waarop [eiseres] een beroep heeft gedaan, voeren evenmin tot die conclusie, omdat het voor de hand ligt dat daarin in het midden wordt gelaten voor wier rekening de werkzaamheden in de salons beneden de winkelruimte worden uitgevoerd. De juridische verhouding tussen [gedaagde] en de derden aan wie zij de salons in gebruik heeft gegeven, kan daarom uit die, tot potentiële clientèle gerichte en wervend bedoelde, berichtgeving niet zonder meer blijken.

4.4. Hetgeen [gedaagde] daartegenover heeft aangevoerd omtrent haar beweegreden om voor de benedenruimtes een passende bestemming te zoeken en de wijze waarop zij haar verhouding tot de derden die in die ruimtes hun activiteiten zijn gaan ontplooien heeft ingericht, maakt voldoende aannemelijk dat de werkzaamheden van die derden geen onderdeel uitmaken van haar - [gedaagde]'s - onderneming. [eiseres] heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dat [gedaagde], als exploitante van de winkelruimte en als verhuurster van de benedenverdieping, profijt heeft van het gebruik van de salons door derden, maakt niet dat moet worden geconcludeerd dat hun ondernemingsactiviteiten voor rekening van [gedaagde] komen. Dat [gedaagde] haar clientèle met deze derden in contact brengt, rechtvaardigt evenmin die gevolgtrekking.

4.5. [eiseres] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het voor [gedaagde] eind 2007/begin 2008 niet rendabel was om een schoonheidssalon te blijven exploiteren en een schoonheidsspecialiste in dienst te houden. [gedaagde] kon dan ook in redelijkheid tot het besluit komen de arbeidsovereenkomst met [eiseres] te beëindigen. Nu geen der partijen zich in de onderhavige procedure op het standpunt heeft gesteld dat sprake is geweest van een overgang van (een onderdeel van) de onderneming van [gedaagde] naar genoemde derden (daarop zou de vordering van [eiseres] op [gedaagde] zijn afgestuit), kan in het midden blijven of de identiteit van (het betreffende deel van) de onderneming behouden is gebleven toen die derden in de salons hun bedrijfsactiviteiten gingen verrichten.

4.6. Bij de beantwoording van de vraag of het ontslag, gegeven op de genoemde bedrijfseconomische grond, niettemin kennelijk onredelijk is, dient mede te worden betrokken of partijen zich over en weer als goed werkgever respectievelijk goed werknemer hebben gedragen. Toen de bedrijfsarts [eiseres] medio augustus 2007 weer gedeeltelijk arbeidsgeschikt had geoordeeld, behoorde [gedaagde] haar inschakeling in de arbeid in de onderneming zoveel mogelijk te bevorderen. Artikel 7:658a BW schrijft dit met zoveel woorden voor. Als goed werkgeefster was [gedaagde] ook gehouden over de (on)mogelijkheden van werkhervatting met [eiseres] overleg te voeren. Niet is gebleken dat dit overleg tussen partijen heeft plaats gevonden. [gedaagde] heeft kennelijk van haar rechtsvoorgangster of haar personeel vernomen dat [eiseres] slechthorend is en lijkt er zonder meer vanuit te zijn gegaan dat de functie van verkoopster om die reden niet passend was. Nu niet gesteld of gebleken is dat [eiseres] korter in dienst was dan de verkoopsters, heeft [gedaagde], door niet te (doen) onderzoeken of [eiseres] als verkoopster kon worden ingezet, niet als goed werkgeefster gehandeld.

4.7. Omdat [gedaagde] niet heeft gedaan wat in het kader van de wederinschakeling van [eiseres] in de arbeid van haar als goed werkgeefster mocht worden verwacht en [gedaagde] bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] voor haar geen enkele voorziening heeft getroffen, terwijl [eiseres] vanwege haar leeftijd en handicap geacht moet worden moeilijk elders aan de slag te kunnen komen, wordt het ontslag als kennelijk onredelijk aangemerkt. De gevorderde verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar.

4.8. Bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding neemt de kantonrechter alle omstandigheden van het geval, zoals deze blijkens het voorgaande ten tijde van het ontslag hebben bestaan, in aanmerking. Daarbij wordt - mede uit het oogpunt van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid - aansluiting gezocht bij de vergoeding, zoals die pleegt te worden toegekend bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst. De wezenlijke verschillen in karakter tussen de procedures op grond van de artikelen 7:681 en 7:685 BW staan daaraan niet in de weg op grond van het volgende.

In wezen behelst de gebruikelijke wijze van berekening van een ontbindingsvergoeding (‘kantonrechtersformule’) een - deels - uniforme weging van factoren die er toe leidt dat in vergelijkbare zaken een vergelijkbare uitkomst wordt bewerkstelligd. In de formule wordt rekening gehouden met elementen die ook voor toekenning van de onderhavige vergoeding van belang zijn (leeftijd en diensttijd, die mede de gevolgen voor de werknemer bepalen en die van invloed zijn op de kansen op de arbeidsmarkt, en genoten inkomen) terwijl in de zogenoemde c-factor de overige omstandigheden van het geval ten volle kunnen meewegen.

4.8. De kantonrechter ziet reden om bij de berekening van het aantal dienstjaren alleen rekening te houden met de tijd die [eiseres] heeft gewerkt, derhalve - afgerond - 4 jaren, in verband met de leeftijd van [eiseres] neerkomend op 7 ½ gewogen dienstjaren. Gezien de opzeggingsgrond, die in de risicosfeer van [gedaagde] valt, en de hierboven aangeduide verwijtbaarheid aan de zijde van [gedaagde], wordt de correctiefactor op c=1 gesteld. Bij een beloning van € 1.640,52 (inclusief vakantiebijslag), resulteert dit in een schadevergoeding van € 12.303,90. Omdat [gedaagde] ter onderbouwing van haar ‘habe wenig’-verweer geen financiële stukken in het geding gebracht, is er geen reden voor een neerwaartse bijstelling.

4.9. [gedaagde] wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten.

Beslissing

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat het door [gedaagde] aan [eiseres] verleende ontslag kennelijk onredelijk is;

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting een schadevergoeding van € 12.303,90 te betalen;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 899,53, waarin begrepen € 600,-- aan salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2009.