4.6.3 Functioneel daderschap van de bestuurder van door anderen gepleegde oplichting of flessentrekkerij

Kan de bestuurder in deze situatie wellicht ook als functioneel dader van de door de medebestuurder of ondergeschikte gepleegde flessentrekkerij of oplichting worden aangemerkt? Voor aansprakelijkheid wegens het functioneel plegen van art. 326 Sr of art. 326a Sr is in de eerste plaats vereist dat de bestuurder voldoet aan de bestanddelen van die bepalingen. Aangezien die bestanddelen enige vorm van intentionele betrokkenheid vereisen zal deze derhalve ook bij de functioneel aangesproken bestuurder dienen te worden vastgesteld. Voor aansprakelijkheid van de bestuurder als functioneel pleger van art. 326 Sr dient dus in elk geval te worden aangetoond dat de bestuurder het oogmerk had op de wederrechtelijke bevoordeling (van de vennootschap) en bovendien opzet had op de gedragingen die het gebruik van een oplichtingsmiddel opleveren.1 De bestuurder dient, met andere woorden, op de hoogte te zijn geweest van de litigieuze gedragingen. Hij hoeft die gedragingen echter niet zelf fysiek te hebben verricht voor aansprakelijkheid. Bij het functioneel daderschap komt het, zoals besproken in hoofdstuk 3, aan op het beschikken over en aanvaarden van de desbetreffende gedragingen met dien verstande dat onder aanvaarden ook het verzaken van de terzake in acht te nemen zorg valt. Met betrekking tot het beschikken geldt het hiervoor gestelde mutatis mutandis; ook hier betreft het immers een vraag naar feitelijke zeggenschap. Het aanvaarden lijkt al te kunnen worden aangenomen indien de bestuurder niet de in redelijkheid te vergen zorg heeft betracht om te voorkomen dat de (flessentrekkerij en oplichting opleverende) gedragingen plaatsvinden. De bestuurder kan dan het verwijt worden gemaakt dat de bedrijfsvoering niet op zo een wijze is ingericht dat bijvoorbeeld in geval van (structurele) financiële tegenslagen de alledaagse vertegenwoordigingshandelingen niet ongehinderd worden voortgezet. Indien in die situaties een in redelijkheid te vergen controlemechanisme ontbreekt op grond waarvan de te verrichten handelingen bijvoorbeeld een aanvullende toets ondergaan, kan de bestuurder worden aangerekend onvoldoende zorg te hebben betracht. Wetenschap van de bestuurder van de concreet plaatsgevonden hebbende gedragingen (het betrekken van een derde in een waardeloze rechtsverhouding) hoeft hierbij niet te worden vastgesteld. Dat geldt ook voor de wetenschap van, zoals deze bij feitelijke leidinggeven wordt vereist, soortgelijke andere gedragingen. Overigens moet hierbij wel in het oog worden gehouden dat de functionele dader voor aansprakelijkheid moet voldoen aan de wetenschapseisen die de delictsomschrijvingen van oplichting en flessentrekkerij worden gesteld.2 Met betrekking tot oplichting dient de bestuurder die als functionele dader wordt aangesproken dus wel het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling te hebben.

In het civiele recht is de aansprakelijkheid van de bestuurder voor rechtshandelingen die verricht zijn door medebestuurders een enkele maal aan de orde geweest in de rechtspraak van de Hoge Raad.3 Het lijkt erop dat de norm die in het civiele recht geldt onder omstandigheden minder snel tot aansprakelijkheid van de niet fysiek handelende bestuurder leidt dan de norm die de bestuurder (ten aanzien van deelneming) naar strafrechtelijke maatstaven in acht moet nemen bij de delicten van oplichting en flessentrekkerij.