HR, 17-10-2014, nr. 13/05868

HR, 17-10-2014, nr. 13/05868

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 17‑10‑2014

Inhoudsindicatie

Vennootschapsbelasting; artikel 3.25 Wet IB 2001. Balanswaardering van aandelen in een beursgenoteerd fonds waarvan achteraf is vast komen te staan dat het fonds getroffen is door beursfraude (‘ponzi-scheme’).

Partij(en)

17 oktober 2014

nr. 13/05868

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland van 17 oktober 2013, nrs. AWB 13/1710 en 13/1711, betreffende de aan belanghebbende voor de jaren 2005 en 2006 opgelegde aanslagen in de vennootschapsbelasting. De uitspraak van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 8 juli 2014 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

In de jaren 2005 en 2006 had belanghebbende onder andere effecten in het beleggingsfonds [D] (hierna: de effecten) in bezit.

2.1.2.

Als waarderingsstelsel voor de effecten hanteerde belanghebbende waardering tegen kostprijs of lagere beurskoers.

2.1.3.

De effecten waren beursgenoteerd en te allen tijde direct verhandelbaar, en hadden in 2005 een kostprijs voor belanghebbende van € 534.584 en in 2006 - na uitbreiding van dit belang - van € 1.037.355, terwijl de beurswaarde van de effecten op balansdatum 31 december 2005 respectievelijk 31 december 2006 € 552.490 respectievelijk € 1.099.885 bedroeg.

2.1.4.

Op 10 december 2008 is bekend geworden dat het beleggingsfonds [D] is getroffen door de beleggingsfraude veroorzaakt door [E] en diens onderneming, en dat sprake was van een piramideconstructie.

2.2.

Voor de Rechtbank was in geschil of en, zo ja, in hoeverre bij het bepalen van de winst over de jaren 2005 en 2006 rekening mag worden gehouden met het na balansdatum gebleken feit dat de effecten als gevolg van de in 2.1.4 bedoelde fraude op balansdatum niets – althans beduidend minder dan de beurskoers - waard zouden zijn geweest.

2.3.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat in casu sprake is van courante effecten waarvan de waarde in het economische verkeer op enig moment gelijk is aan de beurskoers omdat de effecten voor die prijs verhandelbaar zijn. Naar het oordeel van de Rechtbank is het op grond van goed koopmansgebruik niet toegestaan de effecten in 2005 en 2006 lager dan tegen kostprijs of lagere beurskoers te waarderen aangezien de in december 2008 aan het licht gekomen beleggingsfraude - en de betekenis daarvan voor de waarde van de onderhavige effecten - geen licht werpt op de waarde in het economische verkeer ultimo 2005 en 2006 van de effecten. Immers, ultimo 2005 en 2006 waren de effecten, ongeacht de in december 2008 gebleken beleggingsfraude, verhandelbaar voor een tegenprestatie gelijk aan de beurskoers, aldus de Rechtbank. Op grond hiervan is de Rechtbank tot het oordeel gekomen dat voor een lagere waardering dan kostprijs of lagere beurswaarde op balansdatum in 2005 respectievelijk 2006 op grond van een in december 2008 gebleken beleggingsfraude geen plaats is.

2.4.

Het door belanghebbende aangevoerde middel bestrijdt het hiervoor in 2.3 omschreven oordeel van de Rechtbank met het betoog dat het voorzichtigheidsbeginsel meebrengt dat wanneer duidelijk is dat de waarde van de effecten, in het licht van de later bekend geworden fraude, minder bedraagt dan de beurswaarde, de effecten op deze lagere waarde mogen worden gewaardeerd.

Het middel faalt. Goed koopmansgebruik brengt mede dat de bepaling van de waarde van activa en passiva op balansdatum geschiedt naar de feiten en omstandigheden, zoals die zich op dat tijdstip voordeden. Voor de vraag, welke die feiten en omstandigheden zijn geweest, dient de belastingplichtige zich te richten naar de gegevens hieromtrent welke hem ten tijde van het opmaken van de balans ten dienste staan, ook al zijn zij hem eerst na balansdatum bekend geworden.

Het is echter niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik om ter beurze genoteerde, regelmatig verhandelde aandelen op grond van feiten en omstandigheden die niet op de balansdatum bekend waren maar die wel ten tijde van het opmaken van de balans de belastingplichtige bekend zijn, bij de jaarwinstbepaling te waarderen beneden het laagste bedrag van de kostprijs of de beurswaarde. Zodanige feiten en omstandigheden nemen niet weg dat de desbetreffende aandelen op eenvoudige wijze tegen de op de balansdatum geldende beurskoers te gelde hadden kunnen worden gemaakt.

Voornoemde regel vindt slechts uitzondering indien, doordat aangenomen mag worden dat een onmiddellijke verkoop van de desbetreffende aandelen door de belastingplichtige een aanmerkelijk koersdrukkend effect zou hebben, een verschil bestaat tussen de beurskoers van de aandelen en de geschatte koers van die aandelen bij de veronderstelde onmiddellijke verkoop. Uit de uitspraak van de Rechtbank of de stukken van het geding blijkt niet dat feiten of omstandigheden door de Rechtbank zijn vastgesteld dan wel voor de Rechtbank zijn aangevoerd, waaraan de gevolgtrekking kan worden verbonden dat in het onderhavige geval sprake is van deze uitzondering.

Het oordeel van de Rechtbank geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

3. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

4. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, C.B. Bavinck, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2014.

Beroepschrift 17‑10‑2014

Edelhoogachtbaar College,

Op 27 november 2013 hebben wij, namens en als gemachtigde van [X] B.V., gevestigd te [Z], met schriftelijke instemming van het Ministerie van Financiën, beroep in cassatie aangetekend tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 17 oktober 2013, zaaknummers 13/1710 en 13/1711, inzake de opgelegde aanslagen vennootschapsbelasting 2005 en 2006.

Aan het onderhavige beroep ligt het navolgende middel van cassatie ten grondslag:

Schending van het recht, in het bijzonder van het in artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 3.25 van de Wet inkomstenbelasting 2001 opgenomen begrip goed koopmansgebruik, doordat de rechtbank heeft geoordeeld dat het op grond van goed koopmansgebruik niet is toegestaan de door belanghebbende gehouden effecten [D] in 2005 en 2006 lager dan tegen kostprijs of beurskoers te waarderen nu de in 2008 aan het licht gekomen beleggingsfraude en de betekenis daarvan voor de waarde van de betreffende effecten, geen licht werpt op de waarde in het economische verkeer ultimo 2005 en 2006 van diezelfde effecten, omdat ultimo 2005 en 2006 deze effecten ongeacht de in december 2008 gebleken beleggingsfraude, verhandelbaar waren voor een tegenprestatie gelijk aan de beurskoers, zulks ten onrechte zoals hierna wordt uiteengezet.

1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

1.1.

De activiteiten van belanghebbende bestaan met name uit het beleggen van vermogen, het houden en financieren van deelnemingen en het financieren van haar directeur-aandeelhouder. De bezittingen van belanghebbende bestonden in 2005 en 2006 met name uit deelnemingen, een effectenportefeuille, een vordering op de aandeelhouder en liquide middelen.

1.2.

Het beheer van de effectenportefeuille was in 2005 en 2006 ondergebracht bij een kantoor gespecialiseerd in vermogens- en effectenbeheer. De effectenportefeuille werd aangehouden bij de UBS Bank.

1.3.

De effectenportefeuille bestond uit vele soorten effecten. In de jaren 2005 en 2006 had belanghebbende onder andere effecten in het beleggingsfonds [D] in bezit.

1.4.

Belanghebbende hanteerde de waardering tegen kostprijs of lagere beurswaarde als waarderingsstelsel voor de effecten.

1.5.

De door belanghebbende gehouden effecten in [D] waren beursgenoteerd, te allen tijde direct verhandelbaar, en hadden in 2005 een kostprijs voor belanghebbende van € 534.854 en in 2006 — na uitbreiding van het belang — van € 1.037.355, terwijl de beurswaarde van de effecten op balansdatum 31 december 2005 respectievelijk 31 december 2006 € 552.490 en € 1.099.885 bedroeg.

1.6.

In 2005 en 2006 was publiek bekend dat de gangen van [E] en zijn fondsen werden onderzocht door diverse overheidsorganen van de Verenigde Staten van Amerika. Op dat moment was de grootschalige fraude echter (nog) niet ontdekt. Niet in geschil is dat reeds in de jaren 2005 en 2006 sprake was van door [E] gepleegde beleggingsfraude. Voor meer gedetailleerde informatie verwijzen wij u naar http://www.sec.gov/news/studies/2009/oig-509.pdf.

1.7.

Op 10 december 2008 is bekend geworden dat beleggingsfonds [D] is getroffen door beleggingsfraude veroorzaakt door [E] en diens onderneming, en dat sprake was van een piramideconstructie.

2. Het oordeel van de rechtbank en sprongcassatie

2.1.

Rechtbank Noord-Holland heeft het geschil in overweging 3.1 van de uitspraak van 17 oktober 2013 als volgt omschreven:

‘3.1.

Het geschil betreft de vraag of het belang in het beleggingsfonds [D] in 2005 en 2006 door eiseres op grond van goedkoopmansgebruik kan worden afgewaardeerd tot nihil, althans tot een lagere waarde dan de laagste van kostprijs of beurskoers, en zo ja, in hoeverre dan rekening dient te worden gehouden met een mogelijk te ontvangen schadevergoeding.’

en heeft dit bij de beoordeling van het geschil in overweging 4.3 als volgt aangevuld en geëxpliciteerd:

‘4.3.

De rechtsvraag die partijen verdeeld houdt, is of en, zo ja, in hoeverre bij de vaststelling van de verschuldigde belasting over 2005 en 2006 rekening mag worden gehouden met het na balansdatum gebleken feit dat de effecten [D] onderdeel waren van de fraude gepleegd door [E] waardoor de effecten op balansdatum niets — althans beduidend minder dan de beurskoers — waard zouden zijn, of dat voor deze afwaardering in 2005 en 2006 nog geen aanleiding was.’

2.2.

De rechtbank verklaart het beroep van belanghebbende in overweging 4.5. ongegrond met de volgende redenering:

‘4.5.

De rechtbank overweegt dat bij de waardering van activa en passiva op de fiscale balans rekening mag worden gehouden met feiten en omstandigheden die bekend zijn geworden na de balansdatum die licht werpen op de waarde op balansdatum. Echter, in casu is sprake van courante effecten waarvan de waarde in het economische verkeer op enig moment gelijk is aan de beurskoers omdat de effecten voor die prijs verhandelbaar zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is het op grond van goedkoopmansgebruik niet toegestaan deze courante effecten in 2005 en 2006 lager dan tegen kostprijs of lagere beurskoers te waarderen nu de in december 2008 aan het licht gekomen beleggingsfraude — en de betekenis daarvan voor de waarde van de onderhavige effecten — geen licht werpt op de waarde in het economische verkeer ultimo 2005 en 2006 van diezelfde effecten. Immers, ultimo 2005 en 2006 waren de effecten, ongeacht de in december 2008 gebleken beleggingsfraude, verhandelbaar voor een tegenprestatie gelijk aan de beurskoers. Voor een lagere waardering dan kostprijs of lagere beurswaarde op balansdatum in 2005 respectievelijk 2006 op grond van een in december 2008 gebleken beleggingsfraude is dan geen reden.’

2.3.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende op voet van artikel 28, lid 3, Algemene wet inzake rijksbelastingen, met toestemming van de Minister van Financiën, beroep in cassatie ingesteld.

3. Toelichting op het cassatiemiddel

3.1. Ex post vergaarde kennis omtrent feiten op balansdatum, beursfraude

Bij de waardering van activa op de fiscale eindbalans dient te worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan in de periode tot en met balansdatum.Daarbij mag echter tot het moment waarop de aanslag onherroepelijk vaststaat1. rekening worden gehouden met na die tijd vergaarde kennis omtrent die feiten en omstandigheden op balansdatum.2.

Belanghebbende is van mening dat (ook) bij beursfraude rekening mag worden gehouden met later vergaarde kennis over feiten en omstandigheden op balansdatum. In een aantal gevallen is hierover voor box III geprocedeerd ten aanzien van vorderingen op een frauderende belegger. De beleggingsfraude kwam pas na de waardepeildatum aan het licht. Op 26 november 2010 heeft uw Raad arrest gewezen in een zaak waarin sprake van was een belanghebbende die geld had geleend aan een ‘rondpompende belegger’.3. Uw Raad oordeelde in dit arrest:

‘Het Hof heeft zijn beslissing gemotiveerd onder verwijzing naar hetgeen achteraf is komen vast te staan omtrent de werkelijke toestand op de peildatum, waaronder met name het feit dat reeds vanaf begin 2003 sprake was van een ‘beleggingspiramide’. Mede gelet op het feit dat rond de peildatum nog nieuwe inleggers toetraden — waaruit het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft afgeleid dat de door hen ingelegde gelden konden worden besteed aan het uitbetalen van andere inleggers — heeft het Hof bij gebreke van nauwkeuriger gegevens kunnen en mogen oordelen dat de waarde van belanghebbendes vordering op peildatum in goede justitie was te waarderen op 50% van de nominale waarde’.

Hof Leeuwarden oordeelde in een vergelijkbare zaak:

‘Het vorenstaande brengt mee dat voor de waardering per 31 december 2004 van belanghebbendes vordering op A rekening moet worden gehouden met de nadien gebleken frauduleuze praktijken van A, welke praktijken reeds in 2003 waren aangevangen. Tussen partijen is niet in geschil dat de vordering in dat geval op nihil moet worden gewaardeerd’,4.

Ondanks het feit dat de beleggingsfraude pas na balansdatum aan het licht was gekomen, mocht in beide gevallen met de later vergaarde kennis rekening worden gehouden bij de waardering van de vermogensbestanddelen op een daarvoor gelegen balansdatum.

Bij deze zaken ging het om vorderingen op een frauderende belegger in plaats van effecten, alsmede om een box III situatie. Naar de mening van belanghebbende zijn de te beantwoorden vragen de facto dezelfde, namelijk of rekening mag worden gehouden met nieuwe inzichten over de op peildatum bestaande feiten en zo ja, of deze nieuwe — en nu voor iedereen kenbare — inzichten leiden tot een lagere waarde dan de op peildatum tussen de relevante partijen gehanteerde handelswaarde. Hof Leeuwarden verwijst in de hiervoor aangehaalde uitspraak van 22 december 2009 expliciet naar het arrest BNB 1981/3365. dat is gewezen onder het winstregime. De toets die in voorgaande jurisprudentie over de waardering van vorderingen in box III wordt aangelegd om te bepalen in hoeverre rekening mag worden gehouden met later vergaarde kennis over feiten en omstandigheden op balansdatum, is derhalve vergelijkbaar met die welke wordt gehanteerd binnen het winstregime.

Bij de waardering van de effecten [D] ultimo 2005 en 2006 mag volgens belanghebbende rekening worden gehouden met de later bekend geworden informatie dat het beleggingsfonds [D] is getroffen door beleggingsfraude veroorzaakt door [E] en diens onderneming, als gevolg waarvan de waarde van de effecten op balansdata nihil is. Niet in geschil is immers dat van de door [E] gepleegde beleggingsfraude reeds in 2005 en 2006 sprake was.

3.3. Fiscale waardering beursgenoteerde effecten

De Rechtbank overweegt in rechtsoverweging 4.5 dat ‘bij de waardering van activa en passiva op de fiscale balans rekening mag worden gehouden met feiten en omstandigheden die bekend zijn geworden na de balansdatum die licht werpen op de waarde op balansdatum. Echter, in casu is sprake van courante effecten waarvan de waarde in het economische verkeer op enig moment gelijk is aan de beurskoers omdat de effecten voor die prijs verhandelbaar zijn. Naar het oordeel van de Rechtbank is het op grond van goedkoopmansgebruik niet toegestaan deze courante effecten in 2005 en 2006 lager dan tegen kostprijs of lagere beurskoers te waarderen nu de in december 2008 aan het licht gekomen beleggingsfraude — en de betekenis daarvan voor de waarde van de onderhavige effecten — geen licht werpt op de waarde in het economische verkeer ultimo 2005 en 2006 van diezelfde effecten. Immers, ultimo 2005 en 2006 waren de effecten, ongeacht de in december 2008 gebleken beleggingsfraude, verhandelbaar voor een tegenprestatie gelijk aan de beurskoers.

Voor een lagere waardering dan kostprijs of lagere beurswaarde op balansdatum in 2005 respectievelijk 2006 op grond van een in december 2008 gebleken beleggingsfraude is dan geen reden.’

Anders dan de Rechtbank is belanghebbende van mening dat de in december 2008 aan het licht gekomen beleggingsfraude wél licht werpt op de waarde in het economische verkeer van de effecten ultimo 2005 en 2006. De Rechtbank geeft aan dat de effecten ultimo 2005 en 2006 verhandelbaar waren geweest voor een tegenprestatie gelijk aan de beurskoers. Voor de waardering van de effecten op balansdatum, in casu in de jaren 2005 en 2006, is echter niet de prijs van belang waartegen de effecten destijds verhandeld hadden kunnen worden, noch of de beleggingsfraude toen reeds bekend was. Bepalend voor de waarde is de prijs die gegadigden die op dat moment bekend zouden zijn geweest met de later gebleken beleggingsfraude, voor de effecten bereid zouden zijn geweest te betalen. Steun voor deze opvatting kan worden gevonden in HR 7 mei 1997, nr. 32 237, BNB 1997/268.6.

Voorts is belanghebbende van mening dat ingeval de beleggingsfraude reeds in 2005 of 2006 algemeen bekend zou zijn geweest, de beurskoers van de effecten reeds op dat moment zou zijn gedaald naar nihil.

Aangezien belanghebbende de effecten niet heeft verkocht in 2005 en 2006, is de door de rechtbank aangehaalde vergelijking met de situatie dat de effecten wel zou zijn verkocht tegen de toen geldende beurswaarde onder realisatie van (geringe meer-)waarde, een casus non dabilis. Zo belanghebbende de aandelen zou hebben verkocht, dan zou de beurswaarde zijn geïncasseerd en zou die tegenprestatie tot het vermogen van belanghebbende zijn gaan behoren, de beurswaarde van de aandelen is dan niet meer relevant. Nu de aandelen niet zijn verkocht, is de beurswaarde op zich een goede indicatie van de waarde in het economische verkeer van de aandelen, echter behoudens bijzondere omstandigheden. Het is evident dat de grootste beursfraude aller tijden kwalificeert als een dergelijke bijzondere omstandigheid.

Belanghebbende is van mening dat het binnen goed koopmansgebruik mogelijk is om courante effecten lager te waarderen dan kostprijs of (lagere) beurswaarde. Volgens Hof Amsterdam is het binnen goed koopmansgebruik toegestaan een correctie aan te brengen op de waardering ingeval waardering op beurskoers in strijd komt met het realisatiebeginsel of het voorzichtigheidsbeginsel.7. Wanneer duidelijk is dat de werkelijke waarde van de effecten minder bedraagt dan de beurskoers, kan het voorzichtigheidsbeginsel meebrengen dat de aandelen lager mogen worden gewaardeerd dan de kostprijs c.q. de beurswaarde.

Hiervan kan naar het oordeel van het Hof (bijvoorbeeld) sprake zijn als de koersvorming ten minste in zekere mate is gemanipuleerd. Belanghebbende is van mening dat in casu bij uitstek sprake is van een situatie waarbij de koersvorming van de beursaandelen is gemanipuleerd. De koers van de beleggingsfondsen is immers door [E] kunstmatig hoog gehouden.

Voorts is in HR 8 februari 1933, B. 5374, geoordeeld dat het niet in strijd is met goed koopmansgebruik aandelen naar werkelijke waarde te waarderen; in casu is deze waarde nihil. Ook dit arrest leidt derhalve tot de conclusie dat in casu uit gegaan mag worden van deze nihilwaarde.

4. Conclusie

Gelet op het voorgaande, concluderen wij tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot vermindering van de aanslagen vennootschapsbelasting 2005 en 2006.

Wij verzoeken u de wederpartij te veroordelen de proceskosten te vergoeden die [X] B.V. in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep (in cassatie) heeft moeten maken.

Hoogachtend,

[…].

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.