Rb. Rotterdam, 08-04-2010, nr. AWB 10/897 VBC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Voorzieningenrechter

Reg.nr.: AWB 10/897 VBC-T2

Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

in het geding tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., te [vestigingsplaats], verzoekster (hierna: [A]),

gemachtigde mr. C.A. Doets, advocaat te Amsterdam,

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),

gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain, advocaten te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 8 maart 2010 heeft AFM aan [A] een boete opgelegd van € 96.000,- wegens overtreding van artikel 2:55, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en haar medegedeeld de boeteoplegging openbaar te maken door publicatie van het integrale besluit op de website van AFM en door publicatie van de kern van dit besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft [A] bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit voor zover dit ziet op het openbaar maken van de boeteoplegging.

Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 1 april 2010. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

2 Overwegingen

2.1 Inleidende overwegingen

2.1.1 De voorzieningenrechter stelt voorop dat onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor [A] en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak – mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.

2.1.2 Ingevolge artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd ter zake overtreding van een verbodsbepaling uit deze wet. De openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete geschiedt ingevolge het tweede lid van dit artikel niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt. Ingevolge het derde lid wordt, indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter. In het vierde lid is bepaald dat indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet, deze achterwege blijft.

2.1.3 De toetsing die thans dient te worden verricht, beperkt zich niet tot de vraag of AFM een juiste invulling heeft gegeven aan artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, maar strekt zich ook uit tot de vragen of sprake is van een overtreding en of AFM in redelijkheid is overgegaan tot oplegging van een bestuurlijke boete. Immers, eerst dan ontstaat de bevoegdheid als bedoeld in artikel 1:97, eerste lid, van de Wft. Indien één van deze voorvragen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ontkennend moet worden beantwoord, bestaat reeds om die reden aanleiding tot het treffen van een voorziening inzake de publicatie, omdat in dat geval moet worden aangenomen dat de onderliggende grondslag aan de voorgenomen openbaarmaking is komen te ontvallen. Ook indien de voorzieningenrechter voorshands oordeelt dat de opgelegde boete in een wanverhouding staat tot de ernst van de gedraging of de mate van verwijtbaarheid, zal hij daarin aanleiding kunnen zien tot het treffen van een voorziening inzake de publicatie: in dat geval voldoet openbaarmaking van de boeteoplegging zonder dat de toezichthouder bij de boeteoplegging relevante mitigerende omstandigheden in ogenschouw heeft genomen, niet aan één van de doelstellingen van de openbaarmaking, te weten het op adequate wijze waarschuwen van de markt.

2.1.4 De voorzieningenrechter wijst ter zake de in deze procedure aan te leggen toetsing verder op zijn vaste jurisprudentie, waaronder de uitspraken van 3 september 2008 (LJN BF1175), 28 januari 2010 (LJN BL1972) en 12 februari 2010 (LJN BL3956). In navolging van de zojuist genoemde uitspraak van 28 januari 2010 stelt de voorzieningenrechter voorts voorop dat het publicatiestelsel van Afdeling 1.5.2 van de Wft – dat voorziet in twee in beginsel gefixeerde momenten van publicatie – met zich brengt dat de bestuurlijke heroverweging niet kan leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar (deels) gehandhaafde boeteoplegging voordat die beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden.

2.2 Feiten die als vaststaand worden aangenomen

2.2.1 AFM heeft na raadpleging van een brochure van [A] bij brief van 16 juli 2008 [A] meegedeeld dat het vermoeden bestaat dat zij artikel 2:55 van de Wft overtreedt en haar verzocht om gegevens te verstrekken over haar activiteiten. Uit de door [A] verstrekte informatie blijkt dat [A] aan 18 personen (hierna: de kopers) kavels landbouwgrond heeft verkocht voor een bedrag van totaal € 335.574,50. In de koopovereenkomst is vastgelegd dat het de koop van een perceel landbouwgrond betreft, en dat de koper bekend is met het feit dat het gekochte tot het eind van het jaar in gebruik is door een agrariër (pacht). Voorts is overeengekomen dat indien het verkochte perceel na verkoop een bestemmingsplanwijziging ondergaat welke een meerwaarde van de grondprijs met zich brengt, deze meerwaarde van de grond zal worden verrekend met [B], die recht heeft op 20% van de meerwaarde indien de waardestijging plaatsheeft binnen tien jaar en op 10% indien de waardestijging nadien plaatsheeft. Ten slotte bevat de overeenkomst een eerste aanbiedingsplicht van de koper aan [C] in geval van een bestemmingswijziging. Verder blijkt uit de verstrekte gegevens dat [A] na afloop van de lopende pachtovereenkomst aanbiedt om de pachtovereenkomsten te verlengen. [A] is vanaf december 2007 begonnen met het aanbieden van deze landbouwpercelen. Zij heeft daarbij geen minimale aankoopprijs van € 50.000,- gehanteerd.

2.2.2 De AFM heeft [A] op 17 oktober 2008 bericht voornemens te zijn haar een aanwijzing te geven. De zienswijze van [A] heeft AFM niet tot andere inzichten gebracht. Bij besluit van 17 november 2008 heeft AFM [A] een aanwijzing als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, van de Wft gegeven die er onder meer toe strekt dat [A] binnen vijf werkdagen na dagtekening van de aanwijzing gestopt blijft met het aanbieden van beleggingsobjecten en schriftelijk aan AFM bevestigt dat zij gestopt blijft met het aanbieden van beleggingsobjecten tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke regelgeving. [A] heeft AFM bericht het aanbieden van landbouwpercelen onder een waarde van € 50.000,- te hebben gestaakt vanaf 25 november 2008. Bij besluit van 12 februari 2009 heeft AFM naar aanleiding van het bezwaar van [A] en de uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 december 2008 het primaire aanwijzingsbesluit aangepast, met dien verstande dat de aanwijzing – voor zover in deze procedure van belang – in essentie is gehandhaafd.

2.2.3 Bij besluit 6 juli 2009 heeft AFM de aanvraag om vergunning van [A] voor het kunnen bemiddelen in beleggingsobjecten als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wft afgewezen en de aanvraag van [A] voor het kunnen aanbieden van beleggingsobjecten als bedoeld in artikel 2:55, eerste lid, van de Wft afgewezen. Bij besluit 6 juli 2009 heeft AFM de aanvraag om vergunning van [A] voor het kunnen bemiddelen in beleggingsobjecten als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wft afgewezen en de aanvraag van [A] voor het kunnen aanbieden van beleggingsobjecten als bedoeld in artikel 2:55, eerste lid, van de Wft afgewezen. [...].

2.2.4 Bij brief van 8 september 2009 heeft AFM [A] bericht voornemens te zijn haar een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van 2:55, eerste lid, van de Wft. De zienswijze van [A] heeft AFM niet tot andere inzichten gebracht.

2.3 Beoordeling

2.3.1 Ingevolge artikel 2:55, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden.

2.3.2 [A] betoogt dat zij geen beleggingsobjecten heeft aangeboden, omdat hetgeen zij heeft aangeboden niet valt onder definitie van beleggingsobject in de zin van artikel 1:1 van de Wft. Dit betoog faalt. In een zaak waarin op soortgelijke wijze landbouwpercelen werden aangeboden, waarbij voorts de aanbieder zorg droeg voor de verpachting van de grond na de verkoop en waarbij werd gespeculeerd op waardestijging van de grond door mogelijke bestemmingsplanwijziging, heeft de rechtbank in meervoudige samenstelling bij uitspraak van 4 december 2009 (LJN BK5632) geoordeeld dat sprake was van het aanbieden van beleggingsobjecten. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om in onderhavige zaak tot een ander oordeel te komen. In navolging van voornoemde uitspraak is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat in onderhavig geval is voldaan aan de wezenskenmerken van het aanbieden van beleggingsobjecten, te weten dat [A] (alleen of in samenwerking met anderen) in Nederland kavels anders dan om niet heeft aangeboden en dat [A] daarbij een rendement in geld in het vooruitzicht heeft gesteld, dat daarbij sprake was van beheer als bedoeld in de definitie van beleggingsobject en dat het beheer van de zaak hoofdzakelijk zou worden uitgevoerd door een ander dan de verkrijger. Gelet hierop staat vast dat [A] tussen december 2007 en 25 november 2008 beleggingsobjecten heeft aangeboden zonder te beschikken over de daartoe vereiste vergunning. [A] kon daarbij geen aanspraak maken op de vrijstelling als bedoeld in artikel 2 van de Vrijstellingsregeling Wft nu zij beleggingsobjecten aanbood voor een nominaal bedrag van niet ten minste € 50.000,-.

2.3.3 AFM komt derhalve in beginsel de bevoegdheid toe om aan [A] op grond van artikel 1:80 van de Wft een boete op te leggen. AFM heeft geen reden gezien de boete, die is opgelegd naar het standaardtarief van € 96.000,-, te matigen op de voet van artikel 1:81, derde lid, van de Wft, zoals die bepaling gold ten tijde in geding.

2.3.4 [A] betoogt dat haar geen verwijt kan worden gemaakt ter zake van de overtreding nu het haar niet redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat het door haar op de markt gebrachte product kwalificeerde als een beleggingsobject. In dit verband heeft zij aangevoerd dat uit de wettekst en ontstaansgeschedenis van de Wft en haar voorloper de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) in dit verband niet valt af te leiden dat het aanbieden van percelen landbouwgrond zoals [A] heeft gedaan zou kwalificeren als het aanbieden van beleggingsobjecten. Zij heeft voorts aangevoerd dat haar bestuurder, die voordien bemiddelde in soortgelijke producten voor een andere aanbieder, bij die andere aanbieder heeft geïnformeerd omtrent een eventuele vergunningplicht en dat hem in dat verband een juridische opinie van 15 juni 2006 is verstrekt van de hand van mr. P.F. Hopman, advocaat, in welke opninie naar voren komt dat het doorverkopen van landbouw- en bosgronden aan derden niet onder het bereik van de Wfd viel. Verder heeft [A] aangevoerd dat zij in een gesprek bij de AFM op 14 mei 2008 heeft voorgelegd of voor het verkopen van landbouwpercelen en teakhout een vergunning benodigd was. Aanvankelijk liet de AFM slechts weten dat een vergunning voor het bemiddelen in teakhout benodigd was.

2.3.5 De voorzieningenrechter ziet aanleiding dit betoog te bezien in het licht van de jurisprudentie ter zake van een pleitbaar standpunt, in welk verband hij wijst op het arrest van de Hoge Raad van 13 november 2009 (LJN BK3101) en de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 20 oktober 2005 (LJN AU5678). Of [A] zich ten volle en voor de hele periode van de overtreding kan beroepen op een pleitbaar standpunt kan en zal de voorzieningenrechter thans in het midden laten. De voorzieningenrechter is namelijk voorshands van oordeel dat de oplegging van een boete naar het vaste tarief van € 96.000,- in een wanverhouding staat tot hetgeen [A] zou kunnen worden verweten. Hij overweegt hiertoe dat [A] kan worden gevolgd in haar betoog dat voor marktpartijen minstgenomen onduidelijkheid kon bestaan omtrent de reikwijdte van het begrip beleggingsobject als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft. Zowel de wetsgeschiedenis als de informatieverstrekking door AFM kon bij marktpartijen de al dan niet stellige indruk doen postvatten dat met beleggingsobjecten uitsluitend werd gedoeld op exotische producten zoals teakfondsen, struisvogeleieren en wijnranken. In dit verband kan er ook niet aan voorbij worden gezien dat, hoewel er al langere tijd partijen op de markt waren die landbouwgronden aanboden met oog op speculatie van waardestijging door planwijziging, AFM eerst medio 2008 partijen heeft aangeschreven en zij eerst eind 2008 aanwijzingen heeft gegeven. Deze handelwijze past in het beeld van een aftasten door zowel marktpartijen als AFM over de precieze reikwijdte van het begrip beleggingsobject. Onder die omstandigheden kan [A] in elk geval niet ten volle het verwijt worden gemaakt dat zij zich heeft “vergist”.

2.3.6 Daar komt bij dat [A] zich beroept op het gelijkheidsbeginsel in welk verband zij stelt dat zij de enige aanbiedster van beleggingsobjecten is die, nadat een aanwijzing is gegeven, een bestuurlijke boete is opgelegd. De algemene stelling van de zijde van AFM ter zitting dat op haar een geheimhoudingsplicht rust en dat er wellicht nog onderzoeken lopen acht de voorzieningenrechter bepaald niet een voldoende weerlegging van de stelling van [A]. Gelet hierop kan voorshands zeker niet worden uitgesloten dat AFM handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Die twijfel behoort in deze procedure in het voordeel van [A] te worden uitgelegd.

2.3.7 Ten slotte ziet de voorzieningenrechter nog een derde reden voor een (voorlopig) publicatieverbod. De voorzieningenrechter is namelijk van oordeel dat AFM zich in het bestreden besluit onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de omstandigheid dat de aanwijzing aan [A] en enkele vergelijkbare aanbieders de nodige publiciteit heeft opgeleverd. In dit licht kan de vraag worden opgeworpen wat de functie is van het meer dan een jaar nadien nog publiceren van een bestuurlijke boete. Het enkele signaal van repressief optreden is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in dit verband in elk geval onvoldoende redengevend.

2.3.8 De voorzieningenrechter zal aldus de opschorting van de beslissing tot vroegtijdige publicatie als bedoeld in artikel 1:97, derde lid, van de Wft omzetten in een publicatieverbod, door de beslissing tot vroegtijdige publicatie verder te schorsen.

2.3.9 Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter aanleiding toepassing te geven aan artikel 8:82, vierde lid, van de Awb en ziet voorts aanleiding de AFM te veroordelen in de kosten die [A] in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 874,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat de beslissing tot publicatie wordt geschorst,

bepaalt dat de AFM aan verzoekers het betaalde griffierecht van totaal € 298,- vergoedt,

veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-, te betalen aan [A].

Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 8 april 2010.

Afschrift verzonden op: