Rb. Amsterdam, 03-05-2018, nr. AMS 17/4761

Met het besluit van 29 november 2016 (het primaire besluit) heeft de minister aan Nuon een schadevergoeding van € 472.250,11 toegekend voor het tijdelijk verleggen van warmteleidingen.

Met het besluit van 5 juli 2017 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van Nuon (deels) gegrond verklaard.

Nuon heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Naar aanleiding van een verzoek daartoe van de minister en het bedrijfsconsortium IXAS (hierna: IXAS) is ook IXAS uitgenodigd voor het onderzoek ter zitting.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2018.

Nuon heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam 1] en [naam 2] . De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [naam 3] en [naam 4] . Voor IXAS zijn verschenen [naam 5] en [naam 6] .

Waar gaat deze zaak over?

Nuon heeft naar aanleiding van een verzoek van de minister van 10 maart 2015 vier warmteleidingen aan de Kromwijkdreef in Amsterdam tijdelijk verlegd. De ligging van de warmteleidingen conflicteerde met de bouw van een tunnel op de A9 (Gaasperdammerweg), als onderdeel van het project waarbij het wegentraject Schiphol-Amsterdam-Almere wordt uitgebreid. Dit project wordt voor de minister uitgevoerd door het bedrijf IXAS.

De warmteleidingen verbinden (zowel in de oorspronkelijke, als in de definitieve situatie) de warmtecentrales van Nuon aan de ene zijde van de A9 met de huishoudens van de Bijlmermeer aan de andere zijde, waardoor deze huishoudens van warmte worden voorzien. Om de werkzaamheden aan de A9 uit te kunnen voeren zijn de warmteleidingen voor een periode van twee jaar via een tijdelijke brug over de te bouwen tunnel gelegd. In de fase dat de warmteleidingen werden verplaatst van hun oorspronkelijke plek naar de tijdelijke brug, zijn de warmteleidingen voor een periode van vier weken afgesloten geweest. Hierdoor waren de huishoudens in de Bijlmermeer gedurende deze periode niet op de gebruikelijke warmtecentrales van Nuon aangesloten. Om deze huishoudens gedurende de periode van vier weken toch van warmte te kunnen voorzien, heeft Nuon aan de overzijde van de A9 (vanuit de warmtecentrale van Nuon gezien) tijdelijke warmteketels geplaatst. Op die manier is een kortere kringloop naar de huishoudens in de Bijlmer gecreëerd, met de tijdelijke warmteketels als warmtebron. De kosten voor de inzet van de warmteketels waren€ 288.517,91.

2. Nuon heeft met de brief van 7 juni 2016 verzocht om vergoeding van de kosten voor de tijdelijke verlegging van de warmteleidingen. Naar aanleiding van dit verzoek heeft GoConnectIT aan de minister een advies uitgebracht. Met het primaire besluit heeft de minister, conform het advies van GoConnectIT, een schadevergoeding van € 472.250,11 aan Nuon toegekend. Met het bestreden besluit heeft de minister het bezwaar van Nuon gegrond verklaard en bepaald dat ook de kosten voor het inbouwen van afsluiters in de warmteleidingen (ten bedrage van € 9.700,- en € 12.677,43) aan Nuon worden vergoed. De kosten voor de warmteketels zijn (opnieuw) afgewezen, omdat deze door de minister als ‘tijdelijke voorzieningen van operationele aard’ worden gezien. Deze kosten komen daarom volgens de ‘Nadeelcompensatieregeling verleggen kabels en leidingen in en buiten rijkswaterstaatswerken en spoorwegwerken 1999’ (NKL 1999) niet voor vergoeding in aanmerking.

3. Nuon heeft gemotiveerd beroep ingesteld. Zij wil naast de toegekende schadevergoeding ook vergoeding van de kosten die zijn verbonden aan de inzet van de tijdelijke warmteketels. Zij doet daartoe een beroep op de inhoud van de NKL 1999 en op het vertrouwensbeginsel.

Is IXAS belanghebbende bij deze beroepsprocedure?

Voordat de rechtbank verder ingaat op de inhoudelijke standpunten van partijen, beoordeelt zij of IXAS mee kan procederen in deze zaak. Met de brief van 18 december 2017 heeft de minister de rechtbank verzocht om IXAS als belanghebbende bij deze beroepsprocedure te betrekken. Met de brief van 3 januari 2018 heeft IXAS de rechtbank geïnformeerd dat zij als belanghebbende aan de beroepsprocedure wenst deel te nemen. De minister heeft een overeenkomst tussen Rijkswaterstaat en IXAS over het project overgelegd, waarin in artikel 6.4, onder f, is bepaald dat aan kabel- of leidingbeheerders te betalen vergoedingen voor rekening van IXAS komen.

Op grond van artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de rechtbank tot de sluiting van het onderzoek belanghebbenden in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen. Op grond van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Naar aanleiding van het verzoek van IXAS en de minister heeft de rechtbank IXAS bericht dat zij op de zitting wordt uitgenodigd, omdat zij mogelijk belanghebbende is en dat hierover definitief op zitting wordt beslist.

De rechtbank heeft nadat dit punt op de zitting was besproken geoordeeld dat het belang van IXAS moet worden gekwalificeerd als een afgeleid belang. Het belang van IXAS is namelijk een financieel belang dat alleen wordt ontleend aan een privaatrechtelijke rechtsverhouding met de minister. Dit belang is parallel aan het belang van de minister en onderscheidt zich niet van dat belang van de minister. IXAS heeft daardoor geen zelfstandig belang. Omdat de rechtbank op de zitting heeft beslist dat IXAS geen rechtstreeks belang heeft bij het bestreden besluit, heeft IXAS niet als derde-partij aan het geding deelgenomen.

Moet de minister de kosten voor de inzet van warmteketels aan Nuon vergoeden?

5. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Nuon schade heeft geleden als gevolg van de verlegging van de leidingen en dat zij recht heeft op een schadevergoeding van de minister. Ook zijn partijen het erover eens dat de inhoud van de NKL 1999 het kader vormt voor de beoordeling van het recht op schadevergoeding en dat sprake is van ‘kruisende leidingen’ zoals in het NKL 1999 bedoeld. Partijen zijn verdeeld over de vraag onder welke van de kostencomponenten die in het NKL 1999 worden genoemd, de kosten voor de tijdelijke warmteketels moeten worden geschaard. Volgens de minister gaat het hier om kosten voor het ‘uit en in bedrijf stellen’. Dit soort kosten wordt volgens de NKL 1999 bij kruisende leidingen niet vergoed. Volgens Nuon zijn het echter ‘uitvoeringskosten’, en die worden volgens de NKL 1999 wel vergoed.

Voor de beoordeling van het geschil hanteert de rechtbank het volgende wettelijke kader.

Op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb mogen de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Voor de vergoeding van schade die wordt geleden doordat voor de uitvoering van infrastructuurprojecten van de minister kabels of leidingen in een beheersgebied van de Minister moeten worden verlegd, geldt de NKL 1999. Nu op grond van de wet geen bevoegdheid tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften over schadevergoeding aan de minister toekomt, moet de inhoud van de NKL 1999 worden aangemerkt als beleidsregels als bedoeld in artikel 1:3, vierde lid, van de Awb.1.

Op grond van artikel 4, onder b, van de NKL 1999 bestaat de vergoeding bij kruisende leidingen onder andere uit de component ‘uitvoeringskosten van de werkelijke verleggingskosten’, zoals is weergegeven in bijlage 3 van deze beleidsregels. Op grond van bijlage 3 van de NKL 1999 wordt de schade bij een verlegging van een kruisende leiding bepaald conform bijlage 1. De vergoeding voor een verlegging van een kruisende leiding bestaat uit de componenten kosten van ontwerp en begeleiding en uitvoeringskosten. Kosten die vallen onder de component ‘uit en in bedrijf stellen’ komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Op grond van artikel 3 van bijlage 1 van de NKL 1999 worden onder de kosten voor het ‘uit en in bedrijf stellen’ onder meer verstaan: ‘kosten samenhangend met tijdelijke voorzieningen van operationele aard. Tijdelijke voorzieningen van operationele aard zijn voorzieningen die benodigd zijn om de levering tijdens de uitvoering van een verlegging te waarborgen.’

Op grond van artikel 4 van bijlage 1 van de NKL 1999 worden onder uitvoeringskosten onder meer verstaan: ‘kosten van tijdelijke voorzieningen van fysieke aard, zoals extra kabel- en leidingvoorzieningen die worden opgeheven zodra de definitieve verlegging is gerealiseerd in samenhang met de voortgang van het infrastructuurproject’.

Uit het bovengenoemde kader en de hierover door partijen ingenomen standpunten volgt dat de vraag of de kosten voor inzet van warmteketels voor rekening van Nuon of voor rekening van de minister moeten komen, meer specifiek leidt tot de vraag of de kosten voor inzet van warmteketels kosten voor tijdelijke voorzieningen van operationele aard zijn (en dus kosten voor het uit en in bedrijfstellen; die niet worden vergoed) of kosten voor tijdelijke voorzieningen van fysieke aard (en dus uitvoeringskosten; die wel worden vergoed) zijn.

Nuon onderbouwt haar standpunt dat de warmteketels moeten worden gezien als tijdelijke voorzieningen van fysieke aard door te wijzen op de toelichting bij artikel 3 van de NKL 1999. Hieruit blijkt dat tijdelijke voorzieningen van operationele aard kortdurende voorzieningen zijn bij tijdelijk ongemak. Nu de warmteketels gedurende een periode van vier weken zijn ingezet, kan niet van een kortdurende voorziening worden gesproken. Warmteketels zijn daarbij erg vergelijkbaar met voorzieningen zoals tijdelijke leidingen, die op grond van de NKL 1999 expliciet als tijdelijke voorziening van fysieke aard moeten worden gezien. Net als een tijdelijke leiding is een warmteketel gericht op het in bedrijf houden van een leiding, nadat de oorspronkelijke configuratie van de leiding uit bedrijf is gesteld en niet op het uit of in bedrijfstellen van een leiding.

De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat onder tijdelijke voorzieningen van fysieke aard alleen tijdelijke kabel- en leidingverbindingen moeten worden verstaan. Dit blijkt uit de toelichting bij artikel 4 van de NKL 1999, waarin alleen tijdelijke kabel- en leidingverbindingen worden genoemd. De warmteketels zijn daarom tijdelijke voorzieningen van operationele aard. De gehele periode van vier weken moet worden gezien als het proces van het uit bedrijf stellen van de oude leidingen en in bedrijf stellen van de tijdelijke leidingen. De lengte van de periode dat een tijdelijke voorziening wordt ingezet, maakt volgens de minister niet uit voor de vraag of een tijdelijke voorziening fysiek of operationeel van aard is. Voor het onderscheid tussen tijdelijke voorzieningen van fysieke aard en tijdelijke voorzieningen van operationele aard is volgens de minister van belang dat voorzieningen van operationele aard voorzieningen zijn die typisch binnen de eigen bedrijfsvoering van een kabel- of leidingbeheerder passen.

De rechtbank stelt vast dat in de NKL 1999 en de toelichting daarop geen scherp onderscheid wordt gemaakt tussen tijdelijke voorzieningen van operationele aard en tijdelijke voorzieningen van fysieke aard. De minister heeft dit tijdens de zitting ook niet kunnen verduidelijken. De verwijzing van de minister naar de eigen bedrijfsvoering van Nuon kan verder niet tot de conclusie leiden dat de warmteketels voorzieningen van operationele aard zijn. De rechtbank ziet namelijk niet in waarom tijdelijke warmteketels wel binnen de eigen bedrijfsvoering van Nuon zouden passen en tijdelijke kabel- en leidingen (die immers wel vergoed worden) niet.

De rechtbank overweegt verder dat het woord ‘zoals’ in artikel 4 van bijlage 1 van de NKL 1999 (zie onder 6.6.) impliceert dat bij tijdelijke voorzieningen van fysieke aard, naast tijdelijke kabel- en leidingverbindingen, ook andere tijdelijke voorzieningen denkbaar zijn die hieronder vallen. In de NKL 1999 zijn, anders dan de minister veronderstelt, de kosten van tijdelijke voorzieningen van fysieke aard in ieder geval niet beperkt tot de kosten van extra kabel- en leidingvoorzieningen. Dat de extra kabel- en leidingvoorzieningen als enige toepassing in de toelichting worden genoemd maakt dat niet anders, nu de inhoud van de regeling zelf leidend is. De minister heeft op zitting betoogd dat het gebruik van het woord ‘zoals’ een fout is in de NKL 1999, maar deze stelling is niet nader onderbouwd en wordt daarom niet gevolgd door de rechtbank, nog daargelaten de vraag voor wiens rekening een dergelijke fout zou moeten komen.

In de toelichting bij artikel 4 van de NKL 1999 staat verder dat kosten voor tijdelijke voorzieningen van fysieke aard nauw verband houden met de noodzakelijke continuïteit van het bedrijfsproces van de leidingbeheerder. De rechtbank kan Nuon volgen in haar betoog dat tijdens en door de inzet van de warmteketels, de noodzakelijke continuïteit van haar bedrijfsproces (namelijk de warmtevoorziening van de bewoners van de Bijlmermeer) was gewaarborgd. De voorziening is daarom vergelijkbaar met een tijdelijke kabel- of leidingverbinding. Zonder deze voorziening zouden deze bewoners vier weken van stadswarmte verstoken zijn geweest.

Op basis van de overwegingen onder 8.1. tot en met 8.3. concludeert de rechtbank dat de warmteketels vallen onder de definitie van tijdelijke voorzieningen van fysieke aard, zoals beschreven in artikel 4 van de NKL 1999. De minister heeft onvoldoende gemotiveerd waarom de kosten voor de inzet van warmteketels geen kosten voor tijdelijke voorzieningen van fysieke aard zijn en daarom niet worden vergoed.

9. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij is gesteld dat de kosten voor de inzet van de warmteketels niet aan Nuon worden vergoed. Het beroep van Nuon op de hardheidsclausule in de NKL 1999 en op het vertrouwensbeginsel zullen dus niet worden besproken. Omwille van een finale geschilbeslechting zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien. Partijen zijn door de rechtbank op de zitting voldoende in de gelegenheid gesteld om hun standpunten over de uitleg van de NKL 1999 naar voren te brengen en op elkaars standpunten te reageren. Een nadere motivering van de minister zal dan ook niet tot een andere uitkomst leiden. Zoals ter zitting besproken, is er geen verschil van inzicht tussen partijen over de hoogte van het bedrag dat met de inzet van de warmteketels is gemoeid. De rechtbank herroept daarom tevens het primaire besluit voor zover daarbij is bepaald dat de kosten voor de inzet van de warmteketels niet aan Nuon worden vergoed en bepaalt dat deze kosten, te weten

€ 288,517,91, wel door de minister aan Nuon worden vergoed.

Vergoeding van het griffierecht en proceskosten

10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de minister aan Nuon het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

11. De rechtbank veroordeelt de minister in de door Nuon gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1002,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.L. Fernig – Rocour, voorzitter, en mr. B. de Vos en mr. C.A.E. Wijnker, leden, in aanwezigheid van mr. E. van der Zweep, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.