5. Mede-ondertekening

Artikel 85 lid 4 WILG meldt dat eventuele hypotheekhouders en1 (conservatoire of executoriale) beslagleggers op in de ruiling betrokken gronden de overeenkomst mede dienen te ondertekenen. De mede-ondertekening door de hypotheekhouder moet gezien worden in relatie tot artikel 60 leden 3 en 4 WILG, bepalingen die in vrijwel elke kavelruilovereenkomst van toepassing worden verklaard.2 In deze leden is geregeld dat hypotheken (lid 3) en beslagen (lid 4) van rechtswege overgaan (met behoud van rang in het geval van hypotheken) op de kavels of gedeelten van kavels (en op de geldsommen, die eventueel zijn bedongen in de plaats van kavels of in geval van onderbedeling), die in de plaats komen voor de onroerende zaak waarop zij rusten. Het is logisch dat deze bepalingen, die verstrekkende gevolgen kunnen hebben voor de vermelde zekerheidsrechten, niet zonder medeweten van de houders van deze rechten in werking kunnen treden. De eis van mede-ondertekening dwingt hypotheekhouders en beslagleggers om na te denken over de (soms vergaande) implicaties van de medeondertekening. Zij zullen hun fiat daarvoor niet zomaar geven.3

Binnen de notariële praktijk ontstaat in dit verband regelmatig het probleem dat de goedkeuring door (met name) de banken nogal eens lang op zich laat wachten; de indruk bestaat dat de banken onvoldoende op de hoogte zijn van de inhoud en reikwijdte van de mede-ondertekening, hetgeen in de praktijk zorgt voor onnodige vertraging. Met name indien de tijdsspanne tussen overeenkomst en akte relatief kort is, kunnen hierdoor (uitvoerings)problemen ontstaan, doordat de vereiste medeondertekening op de (geplande) datum van aktepassering nog niet binnen is. Ik zie op dit terrein een schone taak voor de KNB en de VASN, die gezamenlijk in overleg zouden kunnen treden met de banken, waardoor een soepele verwerking van de (notariële) verzoeken tot mede-ondertekening mogelijk wordt gemaakt. Waar nodig kan de VASN de banken op kavelruilgebied ‘bijscholen’, zodat inhoud en reikwijdte van de mede-ondertekening voor de banken volledig duidelijk is, hetgeen een snelle en efficiënte verwerking van de verzoeken tot mede-ondertekening (in de praktijk via een onderhandse volmacht) verder bevordert.

Net als bij artikel 86 lid 1 kan ook bij artikel 85 lid 4 de vraag naar de rechtsgevolgen van het niet voldoen aan het vereiste gesteld worden.4 De wetgever heeft de praktijk hier echter handvatten gegeven, die beantwoording van de vraag mogelijk maken. De wettekst luidt:

De onderstreepte passage laat aan duidelijkheid niets te wensen over: indien de medeondertekening niet is geschied, is de overeenkomst niet rechtsgeldig. De weg leidt vervolgens via artikel 3:39 BW (schending van een vormvoorschrift) in beginsel naar nietigheid van de overeenkomst. Dit komt mij echter voor als een te zware sanctie. Aangezien het geschonden voorschrift (mede ondertekening) uitsluitend het belang van één der partijen (hypotheekhouders en beslagleggers) beoogt te beschermen, zal vernietigbaarheid de aangewezen sanctie zijn.5