6.1 Inleiding

In 1900 werd in het hele Duitse keizerrijk een codificatie van het burgerlijke recht van kracht: het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Het Romeinse recht en zijn wetenschappelijke beoefening hadden een sterke invloed op dit wetboek.1 Voor het recht van pandgebruik blijkt dit uit de regeling van het recht van Nutzungspfand (pandgebruik op roerende zaken; §§1213-1214 BGB). Zij is ontleend aan het Romeinse recht.2 Een van de geestesvaders van het BGB was Bernhard Windscheid (1817-1892), hoogleraar Romeins recht en auteur van het gezaghebbende Lehrbuch des Pandektenrechts.3

De bestudering van het Duitse recht is in het kader van dit proefschrift om verschillende redenen relevant. Het Nederlandse recht en het Duitse recht hebben een gemeenschappelijke traditie in het gerecipieerde Romeinse recht. Bovendien hebben Nederland en Duitsland een vergelijkbare rechtscultuur en een vergelijkbare economie. De Duitse regeling voor het recht van pandgebruik is, zoals gezegd, gebaseerd op het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht. Voorts kan de schuldeiser een bevoegdheid tot vruchttrekking hebben bij de niet in de wet geregelde rechtsfiguren van Sicherungsübereignung (zekerheidsoverdracht van roerende zaken) en Sicherungsabtretung (zekerheidscessie van vorderingen). Het Nederlandse recht regelt geen (algemeen) recht van pandgebruik op roerende zaken en vermogensrechten. De bestudering van het Duitse recht is dus relevant voor de vormgeving van het recht van pandgebruik in het Nederlandse recht. Daarnaast kent het Duitse recht de rechtsfiguur van vruchtgebruik tot zekerheid (Sicherungsnießbrauch). Bestudering van Sicherungsnießbrauch geeft mogelijk argumenten in de Nederlandsrechtelijke discussie of een zekerheidsvruchtgebruik kan bestaan, en of deze rechtsfiguur in een behoefte kan voorzien. Ten slotte is de Duitse regeling van Zwangsverwaltung (executoriaal beheer) inhoudelijk verwant aan de Romeinse rechtsfiguur van verzuim-pandgebruik. Bij het verzuim-pandgebruik traden de rechtsgevolgen van het recht van pandgebruik pas in werking als de schuldenaar in verzuim kwam met de betaling van de gesecureerde vordering. De zekerheidsgerechtigde kreeg na verzuim van de schuldenaar de feitelijke heerschappij over het onderpand, en kon over dit onderpand het recht van pandgebruik uitoefenen.4 De Duitse regeling van Zwangsverwaltung geeft mogelijk oplossingen voor problemen die ook in het Nederlandse recht spelen bij hypothecair beheer. De Nederlandse regeling van hypothecair beheer geeft immers voor veel mogelijke problemen geen oplossing. Zij is namelijk zeer beperkt: zij is neergelegd in één artikellid (art. 3:267 lid 1 BW).5 De Duitse wettelijke regeling van executoriaal beheer is uitgebreider dan de Nederlandse regeling: zij is neergelegd in het BGB, in samenhang met Titel 3 van het Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (ZVG; in werking getreden in 1900). Het Duitse executoriaal beheer krijgt bovendien meer aandacht in rechtspraak en literatuur dan het Nederlandse beheersbeding.

In dit hoofdstuk analyseer ik het geldende Duitse recht van pandgebruik. Ik baseer mij op wetgeving, jurisprudentie en literatuur. Anders dan in het gerecipieerde Romeinse recht, is de regeling voor het recht van pandgebruik niet voor ieder zekerheidsrecht gelijk. In dit hoofdstuk hanteer ik daarom een andere structuur dan in het rechtshistorische deel. Per paragraaf bespreek ik de regeling van het recht van pandgebruik voor één bepaald zekerheidsrecht.

In §6.2 ga ik in op het Duitse Nutzungspfand (recht van pandgebruik; §§1213-1214 BGB) als onderdeel van het Pfandrecht an beweglichen Sachen (pandrecht op roerende zaken) en Pfandrecht an Rechten (pandrecht op vermogensrechten; §1273 Abs. 2 BGB in verbinding met §§1213-1214 BGB). Vervolgens analyseer ik in §6.3 het recht van Zwangsverwaltung (executoriaal beheer) bij het grondpandrecht (Grundpfandrecht; de Duitse verzamelterm voor zekerheidsrechten op onroerende zaken). Deze beheersbevoegdheid van de grondpandhouder is een executiebevoegdheid van de grondpandhouder. De beheersbevoegdheid van de grondpandhouder is niet geregeld in het BGB, maar in het ZVG. Het Duitse recht kent drie vormen van het grondpandrecht: de Hypothek (§1113-1189 BGB), de Grundschuld (§1190-1198 BGB) en de Rentenschuld (§1199-1203 BGB). De verzamelterm voor deze drie zekerheidsrechten is Grundpfandrecht. Bij de behandeling van de Duitse zekerheidsrechten op registergoederen concentreer ik mij op de Hypothek. Dit zekerheidsrecht is de basisvorm van het Duitse Grundpfandrecht. De bepalingen van Hypothek die van belang zijn voor het recht van executoriaal beheer zijn van overeenkomstige toepassing op de Grundschuld en de Rentenschuld.6

In §6.4 analyseer ik het recht van pandgebruik als onderdeel van een Sicherungsübereignung (zekerheidsoverdracht). In §6.5 komt het recht van pandgebruik als onderdeel van de Sicherungsabtretung (zekerheidscessie) aan de orde. Voorts ga ik in §6.6 in op de vraag of het mogelijk is naar Duits recht een recht van zelfstandige antichrese tot stand te brengen door vestiging van een Sicherungsnießbrauch (zekerheidsvruchtgebruik). Deze constructie lijkt in de Duitse rechtspraktijk niet in een behoefte te voorzien. De rechten van pandgebruik, executoriaal beheer, zekerheidsoverdracht en zekerheidscessie geven de zekerheidsgerechtigde voldoende mogelijkheden om het zekerheidsobject te gebruiken en de vruchten ervan te trekken. Voor het zekerheidsvruchtgebruik bestaat in de Duitse literatuur bovendien weinig aandacht. Daarom beperk ik mij tot een weergave van de overeenkomsten en verschillen tussen het zekerheidsvruchtgebruik en de zelfstandige antichrese uit het gerecipieerde Romeinse recht.

In dit hoofdstuk heeft het woord ‘pandgebruik’ dezelfde betekenis als elders in dit boek: de bevoegdheid van de zekerheidsgerechtigde om het zekerheidsobject te gebruiken en de vruchten ervan te trekken. Hiermee omvat het woord pandgebruik meer dan alleen de Duitse rechtsfiguur van Nutzungspfand. Een Nutzungspfand komt alleen voor in combinatie met een Pfandrecht. Ik gebruik woord pandgebruik echter ook om bevoegdheden van andere zekerheidsgerechtigden te omschrijven. Het Duitse recht kent, zoals gezegd, verschillende beperkte zekerheidsrechten op onroerende zaken. De schuldeiser met een zekerheidsrecht op onroerende zaken duid ik in dit hoofdstuk aan als grondpandhouder.