8.4 Mogelijkheden voor synchronisatie

De oorsprong en kenmerken van de AVG – een Europese verordening – en de Faillissementswet – een grotendeels nationaalrechtelijke wet – brengen mee dat de nationaalrechtelijke faillissementspraktijk in lijn dient te worden gebracht met het Europeesrechtelijk kader van het gegevensbeschermingsrecht.1 Dit betekent dat uiteindelijk naar een oplossing zal moeten worden gezocht die recht doet aan deze verhouding, waarbij de faillissementsprocedure in lijn wordt gebracht met de vereisten uit de AVG. Synchronisatie tussen de AVG en de Faillissementswet zal er over het algemeen dan ook op neer komen dat de faillissementspraktijk in lijn met de AVG wordt gebracht.

De hierboven geïdentificeerde problemen zijn deels lastig op te lossen. Tegelijkertijd zijn er mogelijkheden om voor curatoren meer helderheid te creëren. Dit helpt om het voor de curator beter mogelijk te maken zorgvuldig met de AVG om te gaan terwijl hij de snelheid in zijn werkzaamheden behoudt, kan de kosten verlagen omdat minder tijd nodig is om uit te vinden wat er met persoonsgegevens moet gebeuren, en kan een balans creëren tussen de beginselen uit de AVG en de flexibiliteit en transparantie die de curator nastreeft.

Faillissementen hebben tot op zekere hoogte een repetitief karakter, wat het relatief eenvoudig maakt delen van het proces te reguleren. Zowel de curator als alle betrokkenen zijn erbij gebaat als het proces van gegevensverwerkingen tijdens faillissement zoveel als mogelijk voorzienbaar en kenbaar is. Dat kan er ook toe leiden dat voor de curator duidelijker is hoe hij transparant kan zijn binnen de grenzen van dataminimalisatie, hoe hij zo snel als mogelijk en wenselijk kan handelen zonder aan zorgvuldigheid met betrekking tot gegevensverwerkingen in te boeten en hoe hij zich, op basis van voorafgaand bepaalde grondslagen en in lijn met zijn informatieverplichtingen, flexibel kan opstellen tijdens de faillissementsprocedure.

Concreet brengt dat een aantal aanbevelingen met zich, naast de meer specifieke aanbevelingen die ik in mijn verschillende artikelen doe. Deze algemene aanbevelingen richten zich mogelijk tot de wetgever, maar vooral ook tot INSOLAD en Recofa.

Allereerst brengt de AVG met zich dat moet worden nagedacht over de taak van de curator. Wat betekent het dat een curator belast is met het beheer en de vereffening van de boedel? Welke handelingen zijn noodzakelijk voor beheer en vereffening en kunnen dus vallen onder de taak van algemeen belang? En welke handelingen zijn ‘optioneel’, en moeten dus op een andere grondslag gebaseerd worden? Voor een deel is dit vastgelegd door de wetgever in het conceptartikel 68a Fw. Deels is dit ook een opdracht voor wetenschappers en curatoren, bijvoorbeeld verenigd in INSOLAD.

Dit vergt een tamelijk fundamentele discussie over de rol en positie van de faillissementscurator en de faillissementsprocedure. De discussie kan wellicht breder worden gevoerd dan alleen met het gegevensbeschermingsrecht in het achterhoofd, omdat ik denk dat ook discussies over andere algemene belangen in faillissement – zoals het opsporen van fraude, de naleving van milieuverplichtingen en het in stand houden van werkgelegenheid – gebaat zijn bij een dialoog over de rol en taak van de curator.

Als dit duidelijk is, kan bijvoorbeeld een kern van de taak van de curator worden vastgesteld met een aantal handelingen en de daarvoor noodzakelijke gegevensverwerkingen. Dit zijn dan de gegevensverwerkingen die zouden vallen onder het conceptartikel 68a Fw. Deze verwerkingen krijgen hiermee een grondslag in de zin van de AVG, namelijk de taak van algemeen belang die voor de curator bestaat uit beheren en vereffenen. Het is voor de praktijk essentieel dat nog duidelijker wordt welke handelingen vallen onder beheren en vereffenen. Dit brengt zekerheid voor curatoren mee, maar is ook vereist omdat op basis van de AVG voorzienbaar moet zijn welke handelingen vallen onder een taak van algemeen belang. Ik denk dat hier twee opties bestaan: of de wetgever maakt een lijst van handelingen die vallen onder de taak van algemeen belang, of Recofa en INSOLAD stellen een lijst op van handelingen die vallen onder beheren en vereffenen. Voor andere verwerkingen, die niet op deze lijst staan, heeft de curator twee opties. Mogelijk vallen sommige gegevensverwerkingen in bepaalde faillissementen wel onder de taak van algemeen belang. In andere gevallen zal de curator een andere grondslag moeten zoeken, bijvoorbeeld toestemming van betrokkenen of het gerechtvaardigd belang.

Wanneer in de praktijk duidelijk is welke handelingen vallen onder beheren en vereffenen, moet ook nog worden bepaald wat de noodzakelijke gegevensverwerkingen zijn. In dit onderzoek is voor een aantal specifieke situaties uitgewerkt wat de noodzakelijke gegevensverwerkingen zouden kunnen zijn. De faillissementspraktijk is erbij geholpen als hier op grotere schaal over wordt nagedacht en dit wordt geëxpliciteerd in wet- of regelgeving. Dit zou kunnen in een ministeriële regeling of algemene maatregel van bestuur, maar lijkt mij iets dat moet gebeuren in overleg met de praktijk. Hier ligt wederom een taak voor INSOLAD en Recofa. Deze verduidelijking kan namelijk ook worden vastgesteld in de Praktijkregels voor Curatoren of de richtlijnen van Recofa. Zowel INSOLAD als Recofa heeft een goed overzicht van dat wat speelt in de praktijk. Bovendien hebben hun documenten een bepaalde flexibiliteit in zich zodat zij ook kunnen worden gewijzigd indien dat nodig is. De faillissementspraktijk is gebaat bij heldere regels. INSOLAD kan, in overleg met haar leden, richtlijnen opstellen voor noodzakelijke gegevensverwerkingen. Deze richtlijnen kunnen curatoren volgen bij faillissementen om duiding te krijgen hoe zij moeten voldoen aan het beginsel van dataminimalisatie. In een richtlijn zou bijvoorbeeld kunnen staan welke persoonsgegevens een curator in een faillissementsverslag mag opnemen, welke persoonsgegevens hij in een biedingsprocedure mag delen en hoe een curator om moet gaan met verzoeken van betrokkenen.

Een andere optie zou zijn om een gedragscode op te stellen als beroepsgroep. Dit is minder flexibel dan een richtsnoer, omdat een gedragscode door de AP dient te worden geaccordeerd. Wel biedt een gedragscode, juist door die formele status, voordelen van duidelijkheid en mogelijk ook kosteneffectiviteit voor curatoren. Wederom denk ik dat INSOLAD en de NOvA hierbij de kartrekker zouden moeten zijn. In een gedragscode wordt opgenomen hoe een bepaalde beroepsgroep omgaat met de AVG. In een gedragscode zouden algemene normen kunnen worden opgenomen over onder meer de gewenste beveiliging van persoonsgegevens in faillissement, de grondslagen die een curator kan gebruiken, de wijzen waarop aan het beginsel van dataminimalisatie invulling wordt gegeven en de afhandeling van verzoeken van betrokkenen in faillissement. Zo’n gedragscode geeft, indien die door de AP wordt goedgekeurd, een kader voor de gegevensverwerkingen die curatoren mogen uitoefenen.

Ten slotte moet worden nagedacht over de verdeling van de kosten van naleving van de AVG. Dit is een probleem dat algemener speelt in faillissement en samenhangt met het steeds ruimere kader aan wet- en regelgeving dat van toepassing is op het handelen van de curator, waarbij steeds meer algemene belangen dienen te worden overwogen. De steeds uitdijende groep van boedelschulden in faillissement leidt niet alleen bij de toepassing van de AVG tot discussie. Het systeem dat in de rechtspraak is gecreëerd om tot de vaststelling van boedelschulden te komen is een sluitend systeem dat mogelijk tot onwenselijke uitkomsten leidt. De vraag op wie de kosten voor naleving van wetgeving in faillissement dienen te rusten, is een vraag die de wetgever dient te beantwoorden. De kosten kunnen wel worden beperkt door de curator een zo helder mogelijk kader te bieden van de opties binnen faillissement.