10.1 Typische toepassing

De prioriteitsregel vindt zijn oorspronkelijke toepassing in de context van het goederenrechtelijke zekerhedenrecht. Vanwege de functie die een goederenrechtelijk zekerheidsrecht vervult – te weten de zekerheidstelling voor de terugbetaling van een schuld – komt de vraag naar de verhouding ten opzichte van andere rechten eerst aan de orde als een schuldeiser tot executie overgaat. Meervoudige bezwaring stuit goederenrechtelijk gezien niet op bezwaren en in beginsel kunnen meerdere zekerheidsrechten probleemloos naast elkaar bestaan. Dat wordt slechts anders voor zover ingeval van executie de executieopbrengst ontoereikend is om de vorderingen van de zekerheidsnemers volledig te voldoen. Voor dat geval doet de regel prior tempore potior iure tussen deze schuldeisers een rangorde ontstaan waarin zij worden gerangschikt naar de volgorde van de tijdstippen waarop hun rechten tot stand zijn gekomen. Het rangschikken van deze goederenrechtelijke rechten heeft als praktisch resultaat dat zij in de aldus naar ouderdom gerangschikte volgorde uit de executieopbrengst worden voldaan.

Door de eeuwen heen heeft de prioriteitsregel voor zijn onverkorte toepassing op het terrein van het zekerhedenrecht drie vermeldenswaardige gevaren te duchten gehad. Het betreft grofweg het gebrek aan publiciteit, het bestaan van generale zekerheidsrechten alsmede het bestaan van geprivilegieerde hypotheken. Alle gevaren zijn uiteindelijk (in zekere zin) bezworen, maar hebben in belangrijke mate hun sporen nagelaten. Sterker nog, vanuit de ontwikkelingen – mede in hun onderlinge samenhang bezien – die deze drie gevaren teweeg hebben gebracht, heeft de rol die de prioriteitsregel vervult in het hedendaagse vermogensrecht gestalte gekregen. Aan de hand van een thematische behandeling van deze ontwikkelingen bespreek ik de functie van de prioriteitsregel en geef ik invulling aan zijn toepassing.

In de eerste plaats heeft het ontbreken van publiciteit de toepassing van de prioriteitsregel onder druk gezet. Met de gebrekkige kenbaarheid van oudere zekerheidsrechten hangt namelijk een aantal problemen samen zoals dat van antedatering of anderszins frauduleus handelen alsmede perikelen omtrent het bewijs van het totstandkomingsmoment. Al in het Romeinse recht werd een zekerheidsrecht dat was gevestigd bij authentieke akte hoger gerangschikt dan een bij onderhandse akte gevestigde hypotheek. Hiermee werd beoogd om antedatering tegen te gaan, doch deze regel heeft de prioriteitsregel aanzienlijk ondermijnd en de kenbaarheid van oudere pandrechten (nauwelijks tot) niet vergroot. Hoewel in het Rooms-Hollands recht aan het vormvereiste werd vastgehouden en aan de vestiging van hypotheken enige vorm van registratie werd verbonden, is pas in het begin van de 19e eeuw door de inrichting van de openbare registers de kenbaarheid zeker gesteld. Daarmee is ten aanzien van zekerheidsrechten op onroerende zaken – dat als gevolg van gewoonterechtelijke invloeden het aan de hypotheek voorbehouden toepassingsgebied is geworden – de publiciteit gewaarborgd, waarmee in dat kader de prioriteitsregel is veiliggesteld. De Nederlandse wetgever heeft in 1838 uitdrukkelijk het publiciteitsbeginsel doorgevoerd, zulks in afwijking van de Franse traditie. De Franse wetgever keerde zich aanvankelijk tegen de inschrijvingseis van hypotheken, doch heeft het registratiegebrek in 1855 (weliswaar onvolledig) hersteld. In Duitsland was men doordrongen van het belang van de invoering van een systeem van registratie en schreef in het belang van de rechtszekerheid met betrekking tot de vestiging van hypotheken de inschrijving in het Grundbuch als constitutief vereiste voor.

Op de wijze waarop naar Nederlands recht de inschrijving wordt verwerkt, hetgeen voor een hypotheekrecht vanwege de rang die hij aan die inschrijving ontleent van groot belang is, valt het nodige af te dingen. In de eerste plaats is het tijdsbestek – te weten van 9.00 tot 15.00 uur – waarbinnen de ter inschrijving aangeboden stukken worden verwerkt tamelijk gering. Daarnaast is de wijze waarop het – als gevolg daarvan in toenemende mate voorkomende – geval van gelijktijdige inschrijvingen wordt afgewikkeld achterhaald. De keuze om aan te sluiten bij het willekeurige tijdstip van het verlijden van de akte, zoals ook naar Frans recht gebruikelijk is, moet in het licht van de mogelijkheid om stukken op geautomatiseerde wijze in te boeken worden verworpen. Goederenrechtelijke rechten worden immers gerangschikt naar de volgorde van hun totstandkomingsmoment en het enkele opstellen van de akte doet het recht nog niet tot stand komen. De werkwijze overeenkomstig het in de Duitse literatuur gehanteerde Lokusprinzip – waarbij in al zijn eenvoud de plaats op het betreffende blad in het Grundbuch de rangorde bepaalt – doet recht aan deze benadering, zij het dat deze methode niet altijd uitsluitsel biedt. In het kader van gelijktijdige inschrijvingen dient uitsluitend het tijdstip van registratie van belang te zijn, niet het tijdstip waarop de notariële akte is verleden. Het tweede lid van art. 3:21 BW doet afbreuk aan de prioriteitsregel en moet daarom worden geschrapt. Daarvoor is wel vereist dat het tijdsbestek wordt verruimd waarbinnen ter registratie aangeboden stukken al dan niet voorwaardelijk worden ingeschreven en de inschrijving onmiddellijk wordt gepubliceerd, hetgeen gelet op de digitalisering tot de mogelijkheden behoort.

De publiciteit van pandrechten is in Nederland niet door middel van een openbaar register gewaarborgd. Lange tijd was voor de vestiging van zekerheidsrechten op roerende zaken vereist dat de bezwaarde zaak uit de macht van de debiteur werd gebracht. Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek van 1838 hield in navolging van de Code civil sterk vast aan de eis van dépossession. Ook het Duitse recht stond met betrekking tot roerende zaken uitsluitend het recht van Faustpfand toe. De machtsverschaffing geeft ten aanzien van roerende zaken uiting aan het kenbaarheidsvereiste. Aangezien in de rechtspraktijk de eis van machtsverschaffing om diverse redenen als knellend werd ervaren, heeft het vuistpandrecht aanzienlijk aan betekenis ingeboet. Waar men in Duitsland binnen de kaders van de fiduciaire eigendomsoverdracht naar alternatieve constructies heeft gezocht, heeft de Nederlandse wetgever een verplichte vorm van publicatie losgelaten en het stille pandrecht toegestaan. Met het ontbreken van publiciteit is onlosmakelijk het gebruik van derdenbeschermingsbepalingen verbonden. Fraai is dit echter niet, omdat derdenbescherming resulteert in het tenietgaan van goederenrechtelijke rechten of – hetgeen bij pandrechten het geval is – in een rangverlaging van een stil pandhouder. De per 2006 in Frankrijk gekozen oplossing doet recht zowel aan de belangen van zekerheidsnemers en derdeverkrijgers als aan de toepassing van de prioriteitsregel. Door de introductie van een openbaar pandregister kan immers de rangorde duidelijk worden vastgesteld en wordt de toepassing van de prioriteitsregel niet meer door derdenbeschermingsregelingen gefrustreerd. Ook rangwisselingen kunnen met behulp van een register op een transparante manier worden bewerkstelligd. Een dergelijk register moge dan ten aanzien van roerende goederen zijn dienst bewijzen, met betrekking tot de verpanding van vorderingen heeft de Franse wetgever – evenals de Nederlandse – zo min mogelijk formaliteiten verlangd. Het gebrek aan iedere vorm van publiciteit met betrekking tot vorderingen staat in scherp contrast met de streng doorgevoerde publiciteit bij roerende zaken.

Die publiciteit is in het algemeen nu juist voor de legitimatie van de prioritietsregel van fundamenteel belang. De rechtvaardiging van de hogere rang van de ouder gerechtigde is erin gelegen dat een jonger gerechtigde zich op de hoogte had kunnen stellen van het bestaan van het oudere recht. Enerzijds moet het publiciteitsbeginsel niet worden overschat. De kenbaarheid van eigendomsrechten op roerende zaken en vorderingen is immers beperkt. Anderzijds hebben de argumenten tegen registratie en publicatie bij de vestiging van zekerheidsrechten – te weten het feit dat dit administratieve rompslomp meebrengt en een belemmering vormt voor een vlot verlopend handelsverkeer – gelet op de digitalisering hun overtuigingskracht verloren.

Hoewel de gebrekkige kenbaarheid van goederenrechtelijke rechten zich het sterkst deed gevoelen bij zekerheidsrechten, heeft de introductie van de openbare registers de publiciteit tot alle goederenrechtelijke rechten op onroerende zaken uitgebreid. Sindsdien is ook de vestiging van goederenrechtelijke genotsrechten aan de inschrijving in de registers onderworpen. Deze genotsrechten zijn dientengevolge voor zover zij in conflict komen met andere goederenrechtelijke rechten aan de prioriteitsregel onderhevig. Dat is gelet op de wijze waarop de prioriteitsregel in een dergelijk conflict in concreto gestalte krijgt niet zonder meer evident. In tegenstelling tot zekerheidsrechten, waar de prioriteitsregel resulteert in de vaststelling van de volgorde waarin de gerechtigden uit de opbrengst worden voldaan, lijkt de ouderdomsvoorrang minder geschikt om conflicten tussen goederenrechtelijke genotsrechten te beslechten. Genotsrechten kunnen immers voortdurend en niet slechts eenmaal worden uitgeoefend en conflicten kunnen zich ook buiten executiesituaties voordoen. Genotsrechten kunnen op hun beurt weer worden onderverdeeld in rechten die wel of niet (geheel) het exclusieve en volledige gebruik omvatten. In het Romeinse recht wordt de toepassing van de prioriteitsregel niet bevestigd in de casuïstiek van goederenrechtelijke genotsrechten. Veeleer kan daaruit de oplossing worden afgeleid om geen rangorde te laten ontstaan, maar conflicten ofwel te voorkomen door de totstandkoming van een conflicterend recht te verhinderen, dan wel te reguleren door de vaststelling van een bevoegdhedenregeling. De prioriteitsgedachte lijkt men in het kader van botsende genotsrechten – hoewel voor deze veronderstelling geen steun is te vinden in de Romeinsrechtelijke bronnen – niet doelmatig te hebben geacht. Die doelmatigheidsgedachte lijkt ook bij Diephuis terug te komen. Hij sluit het conflict tussen een recht van erfdienstbaarheid en een hypotheek uit van de toepassing van de prioriteitsregel. Vanwege de aard van de verplichting van een erfdienstbaarheid ziet hij in dit conflict geen mogelijke benadeling van de hypotheekhouder gelegen en verdedigt dat de hypotheekhouder een erfdienstbaarheid ongeacht de totstandkomingsvolgorde moet respecteren.

Toch kan thans de toepassing van de prioriteitsregel in het kader van goederenrechtelijke genotsrechten niet meer worden ontkend. De systematisering van rechtsregels in de eerste codificaties van Frankrijk, Nederland en Duitsland heeft een onderscheid tussen goederen- en verbintenisrechtelijke rechten ten grondslag gelegd aan het burgerlijke recht. Goederenrechtelijke rechten – waar behalve pand en hypotheek ook de rechten van vruchtgebruik, erfpacht, opstal en erfdienstbaarheid toe worden gerekend – hebben absolute werking. Zij werken tegenover eenieder, daaronder eveneens begrepen gerechtigden tot rechten van latere datum. De werking van de prioriteitsregel is derhalve een uitvloeisel van het karakter van goederenrechtelijke rechten. De ouder goederenrechtelijk gerechtigde die overeenkomstig de toepassing van de prioriteitsregel een jonger recht niet tegen zich hoeft te laten gelden, dient zich te behelpen met het instellen van goederenrechtelijke of verbintenisrechtelijke rechtsvorderingen.

Een ander euvel uit de erfenis van het Romeinse recht betreft de generale hypotheek. Dit zekerheidsrecht strekt zich uit over alle goederen die op het moment van vestiging tot het vermogen van de hypotheekgever behoren. Naar Romeinsrechtelijk uitgangspunt worden generale en speciale hypotheken zonder onderscheid gerangschikt conform de prioriteitsregel. Uit diverse bezwaren die aan de generale hypotheek waren verbonden is de gewoonterechtelijker regel ‘bijzonder gaat voor algemeen’ geboren. Deze heeft sinds 1580 in het gewest Holland – destijds met uitzondering van Amsterdam – onomstreden rechtskracht gehad. In afwijking op de prioriteitsregel verkreeg een speciale hypotheek op een onroerende zaak een hogere rang dan een generale hypotheek. In het verlengde van deze ontwikkeling ligt het specialiteitsbeginsel dat met Kempers Ontwerp van 1820 in Nederland werd geïntroduceerd. Het feit dat sindsdien iedere zaak afzonderlijk diende te worden verhypothekeerd heeft als gevolg dat de rangorde tussen meerdere zekerheidsrechten opnieuw exclusief door de prioriteitsregel werd beheerst.

Van oudsher wordt de positie van bepaalde schuldeisers versterkt door middel van een zekerheidsrecht dat onafhankelijk van zijn totstandkomingstijdstip de hoogste rang innam. Onder Romeins recht kwam een dergelijke geprivilegieerde hypotheek van rechtswege tot stand ten behoeve van onder meer de fiscus, de gehuwde vrouw bij de ontbinding van het huwelijk en schuldeisers die krediet hadden verstrekt voor kosten voor de aanschaf, het behoud of herstel van de bezwaarde zaak. Hoewel men deze geprivilegieerde hypotheken al onder het Rooms-Hollands recht als bijzonder belemmerend heeft ervaren, heeft men zich hiervan niet weten los te maken. Ook in het Franse recht bleef de wettelijke hypotheek behouden die zonder registratie rang nam – daarmee mogelijk met terugwerkende kracht – naar zijn ontstaansmoment. Pas in 1955 werd ook met betrekking tot deze zekerheidsrechten de derdenwerking afhankelijk gesteld van inschrijving, waarmee zij onder de toepassing van de prioriteitsregel werden gebracht. Nadat men zich in Nederland met het Ontwerp van 1830 sterk had afgezet tegen de Franse beginselen, werden in het Burgerlijk Wetboek van 1838 in beginsel geen geprivilegieerde schuldeisers meer boven hypotheekrechten geplaatst. De beschermingsgedachte ten behoeve van bepaalde schuldeisers bleef wel bestaan, maar hun voorrechten genoten nog slechts voorrang boven schuldeisers zonder hypotheek. Van rechten die de prioriteitsregel ondermijnen is derhalve geen sprake meer. Thans zijn dergelijke voorrechten met bijbehorende rang ingepast in het preferentiesysteem van art. 3:278 e.v. BW.

Toch bestaan op de rangorde naar de volgorde van de tijdstippen van inschrijving in de registers enkele uitzonderingen. In een aantal specifieke situaties wordt ten behoeve van bepaalde schuldeisers van de prioriteitsregel afgeweken. Steeds ligt hieraan een beschermingsgedachte ten grondslag. Dat is bijvoorbeeld het geval in art. 3:261 lid 1 BW met betrekking tot de hypotheek voor onbetaalde kooppenningen. Deze afwijking strekt ter bescherming van de verkoper van een registergoed die aan de koper uitstel van betaling heeft verleend. Daarnaast voorziet de wet ook in bijzondere bescherming van een uittredende deelgenoot door voorrang toe te kennen aan de hypotheek voor de overbedelingssom bij verdeling.

De bescherming van de positie van deze twee schuldeisers wordt gerealiseerd door een rangversterking van het goederenrechtelijke zekerheidsrecht. Het burgerlijke recht laat ook gevallen zien waarin aan verbintenisrechtelijke rechten extra bescherming wordt toegekend, zelfs jegens goederenrechtelijke rechten. Die bescherming wordt in sommige gevallen gerealiseerd door goederenrechtelijke elementen toe te voegen aan de obligatoire positie – zoals bij de Vormerkung en de kwalitatieve verplichting – waarmee deze rechten onder de toepassing van de prioriteitsregel worden gebracht. In andere gevallen – zoals het recht van de huurder – heeft de bescherming een meer absoluut karakter. Op grond van het adagium ‘koop breekt geen huur ’ kan het obligatoire recht van huur tegen de verkrijger worden ingeroepen indien over de verhuurde zaak wordt beschikt. Dat betekent dat het recht van de huurder – afgezien van de toepassing van het huurbeding – zelfs tegen oudere hypotheeknemers kan worden ingeroepen.