7.4.3 Kritiek op de onderhandse verkoopprocedure

Uit verschillende richtingen en met het oog op verschillende soorten hypotheekobjecten is in de juridische literatuur kritiek geleverd op de onderhandse verkoopprocedure zoals deze thans in de wet is vastgelegd. Al vóór invoering van het nieuwe BW had Van Velten tegen de voorgenomen onderhandse verkoopprocedure zijn bezwaren geuit.1 Nu de wet geen ruimte laat voor een onderhandse verkoop anders dan via de inleiding van de openbare verkoopprocedure, kan het zijn dat er onnodig tijd en geld in een executoriale verkoopprocedure moet worden gestoken. Van Velten wijst er bovendien op dat deze kosten voor rekening van de hypotheekgever komen. Zeker in het geval dat men al onderhandse biedingen heeft ontvangen, terwijl van een veiling geen hogere opbrengst hoeft te worden verwacht, lijkt het openen van een openbare verkoopprocedure een weinig voor de hand liggend traject.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter dat de wetgever op dit punt bewust een afweging heeft gemaakt tussen het kunnen verkrijgen van een zo hoog mogelijke opbrengst en het verkleinen van de kans op misbruik van de regeling. Daarom moet in elk geval de verkoop openbaar gemaakt worden, opdat gegadigden kunnen bieden. De kosten voor dit soort activiteiten, waarvoor de voorschriften worden gegeven in art. 516 Rv, zijn volgens de wetgever onvermijdelijk. Voor het overige zou de wet flexibel genoeg zijn om de hypotheekhouder in staat te stellen onnodige kosten te vermijden wanneer een onderhandse verkoop voor de hand ligt.2 De wet hanteert geen termijnen, zodat de dag voor de openbare verkoop (ver) in de toekomst kan worden bepaald. Doordat bovendien door het indienen van een verzoek tot onderhandse verkoop de dag vervalt waarop de openbare verkoop was bepaald, kunnen kosten die met de praktische uitvoering van die openbare verkoop gepaard gaan, worden vermeden.3

Van Ingen en Jongbloed nuanceren deze ‘op zichzelf juiste visie’ van de minister aan de hand van de executiepraktijk. Zij stellen dat wanneer een hypotheekhouder eenmaal tot executie overgaat, hij de verkoop zo spoedig mogelijk wil laten plaatsvinden. Veelal zal betaling van de rente op de hypothecaire vordering uitblijven, waardoor de vordering van de hypotheekhouder alleen maar oploopt. Ook kan de hypotheekhouder te maken krijgen met verval van het onderpand, zodat in dat verband kosten te maken zijn.4 Daarbij komt, zo stellen Van Ingen en Jongbloed, dat eventuele pogingen om het onderpand onderhands te verkopen vaker in de voorfase al zijn gesneuveld. Niet aannemelijk is dat dan gedurende het executietraject wél een koper zal worden gevonden.5 Daarbij moet nog worden opgeteld dat de hypotheekgever de regels en termijnen die hem beogen te beschermen, ook ten kwade tegen de hypotheekhouder kan inzetten. Zo kan de hypotheekgever, teneinde de executieveiling te frustreren, op het laatste moment een verzoek tot onderhandse verkoop indienen, waardoor de dag van de openbare verkoop komt te vervallen.6 De onderhandse procedure kan zo uiteindelijk veel tijd en geld kosten, met als risico dat potentiële kopers zich terugtrekken, wat de verkoopopbrengst niet ten goede komt.7

In de praktijk wordt dan ook wel naar oplossingen gezocht om de kosten van het openbare verkooptraject te beperken. Zo bespreekt Philips de mogelijkheden van een pre-auction-agreement. Dit is een overeenkomst tussen hypotheekhouder en een gegadigde over de inrichting en het doorlopen van een executietraject om uiteindelijk de door de hypotheekhouder en de gegadigde beoogde koop te realiseren.8 In zo’n overeenkomst worden bijvoorbeeld afspraken gemaakt over de beoogde koopprijs, hoe zal worden omgegaan met hogere biedingen en of er een break up fee zal moeten worden betaald aan de gegadigde als hij niet de hoogste bieder op de veiling blijkt te zijn.9 Een dergelijke overeenkomst voorkomt echter niet dat een openbaar verkooptraject in gang moet worden gezet. Sommige kosten (onder meer voor de notaris) zullen moeten worden gemaakt, daarna zullen zekere wettelijke termijnen in acht moeten worden genomen.10 die zorgen ervoor dat de gemiddelde onderhandse verkoop alsnog (minimaal) negen tot dertien weken duurt.11

Tot slot is ook vanuit een andere invalshoek kritiek op de onderhandse executieverkoop mogelijk. Net na invoering van het nieuwe BW besteedde Vriesendorp al aandacht aan de moeilijkheden bij verkoop van onroerend-goedportefeuilles waarvan de verschillende onderdelen in verschillende arrondissementen liggen. Interessant is dat Vriesendorp een probleem schetst dat spiegelbeeldig is aan dat van Philips en Van Velten. Vriesendorp merkt op dat, wanneer voor een onroerend-goedportefeuille een onderhands bod wordt uitgebracht en de voorzieningenrechter wordt verzocht in te stemmen met een onderhandse verkoop (conform art. 3:268 lid 2 BW), de daaropvolgende termijn voor andere gegadigden juist te kort is om met een reëel bod te komen. Het anti-misbruiksysteem dat de wetgever voor ogen had met de beperkingen die aan art. 3:268 lid 2 BW zijn verbonden, lijkt juist bij commercieel vastgoed te falen.

Gelet op deze tweeledige kritiek acht ik de vraag gerechtvaardigd of de Nederlandse dwingendrechtelijk voorgeschreven verkoopprocedure van art. 3:268 BW niet haar doel voorbij schiet.12 Enerzijds kan immers niet worden gegarandeerd dat bij het volgen van deze verplichte procedure de hoogst haalbare opbrengst wordt behaald, zeker niet bij commercieel vastgoed. Anderzijds kost de procedure wél in alle gevallen tijd en geld, wat in de weg kan staan aan het behalen van de hoogst haalbare prijs. Het is daarom goed denkbaar dat de netto verkoopopbrengst (na aftrek van kosten) hoger uitvalt als een hypotheekhouder de vrijheid krijgt om het te volgen verkooptraject – met het oog op die hogere opbrengst – zelf uit te stippelen.