10.1 Beantwoording onderzoeksvraag

In dit onderzoek stond de volgende onderzoeksvraag centraal:

Welke rol speelt de representativiteit van vakbonden in het huidige cao-recht en behoeft de juridische vormgeving daarvan aanpassing met het oog op een mogelijk (toenemend) gebrek daaraan en zo ja, welke aanpassingen moeten worden doorgevoerd?

Vakorganisaties zijn ledenorganisaties en die komen op voor de belangen van leden. Dat neemt niet weg dat vakbonden in het arbeidsvoorwaardenoverleg daarnaast de belangenbehartiging van niet-leden in meer of minder mate voor hun rekening nemen. Die dubbele taakstelling hoeft niet bezwaarlijk te zijn wanneer een vakbond voldoende representatief is. De representativiteit van een organisatie drukt een relatie uit tussen een organisatie en de groep die zij beoogt te vertegenwoordigen. Een organisatie is representatief te noemen indien zij aan een geheel van eigenschappen, hoedanigheden of kenmerken beantwoordt, die haar tot een betrouwbare of gezaghebbende woordvoerder maken van wat er leeft onder de groep van personen, niet noodzakelijk leden, die zij heet te vertegenwoordigen.

Op basis van algemene cijfers over het ledenbestand van de vakbeweging kan geconcludeerd worden dat oudere werknemers met vaste contracten oververtegenwoordigd zijn in het ledenbestand. Deze algemene cijfers rechtvaardigen evenwel niet de veronderstelling dat vakbonden dus onvoldoende representatief zijn. Vanwege de veelsoortigheid van het cao-overleg en de diversiteit van verschillende vakbonden kan daar niet te veel over gezegd worden op basis van algemene cijfers over het ledenbestand van dé vakbeweging. De oververtegenwoordiging van oudere werknemers met vaste contracten in het ledenbestand van vakbonden, is wel een aanwijzing dat het ledenbestand van vakbonden niet representatief is voor de groep werknemers die bij het cao-overleg betrokken is. Als het ledenbestand niet (meer) representatief is, staat ook de mate waarin de vakbond zelf representatief is in meer of mindere mate onder druk.

In de Wet Cao worden nauwelijks eisen aan vakbonden gesteld in het kader van representativiteit. De enige eis die de Wet Cao stelt, is dat een vakbond een vereniging is met volledige rechtspersoonlijkheid en statutair bevoegd is cao’s aan te gaan. Aan deze eisen is eenvoudig te voldoen en representativiteitseisen zijn het niet te noemen. Dit brengt mee dat ook een niet-representatieve vakbond op grond van de Wet Cao rechtsgeldig een cao kan aangaan. Ook voor de verbindendverklaring is de mate waarin de vakbond representatief is, niet relevant. Als een vakbond niet representatief is, kan dat in het cao-overleg ten koste gaan van de belangen van groepen werkenden en wanneer de belangen van groepen werkenden onvoldoende behartigd worden in het arbeidsvoorwaardenoverleg, kan dat negatieve gevolgen hebben voor het draagvlak van cao’s waardoor de waarde van het systeem van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming onder druk komt te staan. Uitgangspunt van de Wet Cao is dat alleen werknemers die lid zijn van een vakbond aan een cao gebonden kunnen worden. Niet of anders-georganiseerden kunnen niet van rechtswege aan een cao worden gebonden (behoudens in geval van verbindendverklaring). Vanwege het privaatrechtelijke karakter van de cao en de omstandigheid dat alleen leden aan een cao gebonden zijn, achtte de wetgever het opnemen van wettelijke representativiteitseisen niet nodig. De vakbond vertegenwoordigt de belangen van zijn leden in het cao-overleg en de vakbond kan ook alleen zijn leden binden. Niet-leden worden juridisch niet vertegenwoordigd en blijven buiten de werking van de cao. De werking van de cao blijft in de praktijk niet beperkt tot arbeidsverhoudingen van aan cao gebonden werknemers (in dienst van gebonden werkgevers), maar strekt zich veelal uit tot alle arbeidsverhoudingen die onder de werkingssfeer van een cao vallen. Of een cao een arbeidsverhouding gaat beheersen wordt in de praktijk niet zozeer bepaald door het lidmaatschap van een vakbond, maar veelal door de werkingssfeer van de cao, die in de regel niet beperkt is tot arbeidsverhoudingen van leden. De ruime toepasselijkheid van cao’s in de praktijk vindt zijn oorzaak mede in artikel 14 Wet Cao dat aan de cao gebonden werkgevers verplicht de cao ook na te komen bij de arbeidsovereenkomsten die zij aangaan met ongebonden werknemers.

Aan de ruime werking van de cao ligt juridisch ten grondslag dat aan de cao gebonden werkgevers met ongebonden werknemers overeenstemming hebben bereikt over de toepasselijkheid van de cao of dat cao-bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard. Vanwege de contractuele grondslag van de ruime werking van de cao (behoudens bij verbindendverklaring), is bij de inwerkintreding van de Wet Cao verdedigd dat in de wet geen nadere eisen aan vakbonden hoeven te worden gesteld. Een werknemer die in vrijheid en goed geïnformeerd instemt met de toepasselijkheid van een cao is kennelijk van mening dat in het cao-overleg met zijn belangen voldoende rekening is gehouden. Het ligt vervolgens niet in de rede vanwege een mogelijk gebrekkige representativiteit van de vakbond (die de cao is aangegaan) aan deze op basis van de vrije wil tot stand gekomen contractuele afspraak te tornen. Wanneer een vakbond de belangen van ongebonden werknemers niet goed behartigt, zal het gevolg daarvan zijn dat ongebonden werknemers niet instemmen met de toepasselijkheid van de cao waardoor de werking van de cao beperkt blijft tot leden die van rechtswege aan de cao zijn gebonden, althans dat is de fictie. Werknemersinstemming is daarmee een belangrijk mechanisme in het juridische systeem waarmee het ontbreken van wettelijke representativiteitseisen voor vakbonden is gerechtvaardigd. Een aan dit mechanisme klevend bezwaar is echter dat de arbeidsovereenkomst een adhesiecontract is en dat ongebonden werknemers de iure wel de vrijheid hebben de toepasselijkheid van een cao te verwerpen, maar dat die vrijheid de facto niet of nauwelijks bestaat. Het is de werkgever die (in de meeste gevallen) bepaalt tegen welke arbeidsvoorwaarden arbeid wordt verricht. Daarbij komt dat in de praktijk op grote schaal gebruik wordt gemaakt van dynamische incorporatiebedingen. Het gebruik van deze bedingen brengt mee dat werknemers die hebben ingestemd met zo’n beding, in beginsel ‘gebonden’ zijn aan nieuwe cao’s, zelfs wanneer zij van mening zijn dat bij de totstandkoming van de nieuwe cao met hun individuele belang onvoldoende rekening is gehouden. Het incorporatiebeding staat eraan in de weg dat werknemers zich op enig moment kunnen gaan verzetten tegen de toepasselijkheid van een cao (wanneer die bijvoorbeeld verslechteringen meebrengt of wanneer een bepaalde groep werknemers van mening is dat hun belangen ten onrechte hebben moeten wijken voor de belangen van een andere groep). Het incorporatiebeding draagt er enerzijds aan bij dat de cao een ruim regelingsbereik heeft en dat komt de waarde van de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming ten goede, maar anderzijds brengt het gebruik van dynamisch incorporatiebedingen mee dat werknemersinstemming als rechtvaardiging voor het ontbreken van representativiteitseisen aan betekenis inboet. De werknemersinstemming als mechanisme om juridisch te rechtvaardigen dat in de wet geen representativiteitseisen worden gesteld teneinde te waarborgen dat met de belangen van alle bij de cao betrokken werknemers voldoende rekening wordt gehouden, volstaat niet.

Hoewel wettelijke representativiteiteisen ontbreken volgt uit de rechtspraak dat de mate van representativiteit van een vakbond er in het cao-recht toch wel toe doet en in het licht van het voorgaande is dit te verklaren. Uit de rechtspraak volgt in de eerste plaats dat een vakbond geen cao kan aangaan voor een groep werknemers wier belangen hij niet beoogt te vertegenwoordigen. Hoewel dit vereiste in zeker mate waarborgt dat een cao wordt gesloten over hoofden en met uitsluiting van werknemers van wie op grond van de statuten van een vakbond de vertegenwoordiging niet beoogd is, is aan dit vereiste door vakbonden eenvoudig te voldoen door in de statuten een ruime doelomschrijving op te nemen. In de tweede plaats speelt de representativiteit van vakbonden een rol bij de toelating tot het cao-overleg. Uitgangspunt van het cao-stelsel is dat cao-partijen zelf beslissen waarover en met wie zij onderhandelen. Dit uitgangspunt lijdt – kort gezegd – uitzondering wanneer een vakbond niet wordt toegelaten tot het cao-overleg die een groot aantal werknemers in de branche vertegenwoordigt en representatiever is dan andere vakbonden die wel worden toegelaten tot het cao-overleg. Hoewel de rechtspraak op dit punt met name waarborgt dat georganiseerde werknemers kunnen participeren in het cao-overleg, brengt deze rechtspraak ook mee dat in beginsel met de meest representatieve vakbonden wordt onderhandeld over een cao. Dit is evenwel geen garantie dat een cao ook daadwerkelijk met representatieve vakbonden tot stand komt. Een initiële afspraak over de toepasselijkheid van een cao in de arbeidsovereenkomst (lees: een dynamisch incorporatiebeding) wordt in de lagere rechtspraak daarom in voorkomend geval kritisch bezien wanneer een cao uiteindelijk toch tot stand is gekomen met niet-representatieve vakbonden. Een bestendige lijn op dit punt is er evenwel niet en het vergt enige lenigheid van rechters om tot gewenste uitkomsten te komen.

Bij de verbindendverklaring speelt de werknemersinstemming helemaal geen rol en op grond van de verbindendverklaring kan zelfs in strijd met de wil van ongebonden werknemers een cao-bepaling toepassing vinden. De minister vond het bij invoering van de Wet Avv gerechtvaardigd regelingen die door de grote meerderheid van een sector nodig worden geacht voor een goede werking van het bedrijfsleven of het scheppen van behoorlijke arbeidsvoorwaarden, ook aan de minderheid op te leggen, indien de vrijheid van de minderheid voornoemde belangen schaadt. In de huidige systematiek van de verbindendverklaring van cao-bepalingen is het echter zo dat een regeling die niet de steun heeft van de meerderheid van de werknemers in een sector, toch voor de hele sector kan gaan gelden. Voor de verbindendverklaring komt het immers aan op de organisatiegraad van werkgevers en de representativiteit van vakorganisaties speelt daarbij geen of nauwelijks een rol.

De SER stelde in zijn advies uit 2013 over de verbreding van het draagvlak van cao-afspraken dat het vergroten van werknemersbetrokkenheid een belangrijke opdracht van de vakbonden is en dat vakbonden zich continu moeten inspannen om te zorgen voor voldoende draagvlak van de cao, zodat de cao voor iedereen relevant blijft. Voor een voldoende draagvlak van cao-afspraken onder werknemers is van belang dat deze afspraken een goede afspiegeling zijn van de wensen van de verschillende groepen werknemers. Het vergroten van het ledenbestand van werknemers is een manier om werknemersbetrokkenheid te vergroten. Het is in beginsel aan vakbonden daarvan werk te maken. Met alleen het vergroten van het ledenbestand is evenwel niet zonder meer gezegd dat vakbonden representatiever worden. Als deze nieuwe leden niet actief participeren of mede behoren tot groepen werknemers die al oververtegenwoordigd zijn in het ledenbestand van vakbonden, heeft het vergroten van het ledenbestand weinig zin. Voor de representativiteit van vakbonden is met name een gespreid ledenbestand relevant. Het huidige systeem biedt naar mijn mening voldoende ruimte voor vakbonden om de werknemersbetrokkenheid te vergroten. Een belangrijke manier om werknemers directer te betrekken bij arbeidsvoorwaardenvorming is via de ondernemingsraad. Het huidige systeem laat op dit punt echter een aantal juridische onduidelijkheden bestaan ten aanzien van arbeidsvoorwaardenregelingen die met de ondernemingsraad tot stand zijn gekomen. In hoofdstuk 8 heb ik een en ander uitgebreid besproken en aanbevelingen gedaan om deze onduidelijkheden op te lossen teneinde de samenwerking tussen vakbonden en ondernemingsraden meer ruimte te geven en het recht aan te passen zodat werknemersbetrokkenheid via deze weg kan worden vergroot.

Het vergroten van werknemersbetrokkenheid levert een positieve bijdrage aan het draagvlak van cao-afspraken onder werknemers. Dit laat evenwel onverlet dat in het huidige (juridische) systeem cao’s kunnen worden aangegaan met niet-representatieve vakbonden die vervolgens (via partijafspraak of verbindendverklaring) kunnen gaan gelden voor grote groepen werknemers. De huidige mechanismen die de ruime werking van zo’n cao zouden moeten beperken of tegengaan (werknemersinstemming, toelating tot het cao-overleg en het ingrijpen in een initiële partijafspraak), rechtvaardigen naar mijn mening niet of onvoldoende dat in de Wet Cao een representativiteitstoets ontbreekt. In hoofdstuk 9 heb ik een tweetal opties besproken voor de introductie van zo’n toets die naar mijn mening het overwegen waard zijn. Het gaat om geringe ingrepen in het systeem die het systeem wel robuuster maken. Naast systeemwijzigingen in relatie tot de contractuele binding aan cao’s, is nodig dat bij de verbindendverklaring rekening wordt gehouden met de representativiteit van vakbonden. Een grote ingreep is daarvoor ook niet nodig. Daarvoor volstaat naar mijn mening dat in de Wet Avv en het Toetsingskader AVV bij de beoordeling van de representativiteit van de betrokken organisaties aansluiting wordt gezocht bij de wijze waarop dit thans plaatsvindt in de Wet Bpf 2000 en het Toetsingskader Wet Bpf 2000.

Bij de beoordeling van de mate van representativiteit van organisaties wordt in de rechtspraak overigens met alle omstandigheden van het geval rekening gehouden. Daarbij wordt ook verwezen naar reeds in de wet- en regelgeving voorkomende representativiteitseisen van vakorganisaties. Op basis van de wet- en regelgeving en rechtspraak kunnen in elk geval de volgende relevante criteria worden gedestilleerd die bij de beoordeling van de mate van representativiteit van vakorganisaties een rol spelen:

In het SER-advies over de verbreding van het draagvlak van cao-afspraken1 kan steun worden gevonden voor het belang van draagvlak als element bij de beoordeling van de representativiteit van organisaties. De SER heeft in zijn advies immers benadrukt dat vakbonden hun legitimiteit (lees: de bevoegdheid namens en voor werknemers arbeidsvoorwaarden uit te onderhandelen) naast ledental ontlenen aan de maatschappelijke acceptatie en het vertrouwen dat zij genieten. Daarvoor is de waardering van de cao-afspraken van groot belang.2 Als het resultaat van het cao-overleg op een groot draagvlak kan rekenen, zijn de onderhandelende organisaties er kennelijk in geslaagd voldoende rekening te houden met de verschillende betrokken belangen. Het draagvlak van cao-afspraken is daarmee een indicatie dat de onderhandelende organisaties kunnen worden aangemerkt als betrouwbare of gezaghebbende woordvoerder(s) van wat er leeft onder de groep van personen, niet noodzakelijk leden, die zij heet te vertegenwoordigen. In de rechtspraak wordt soms wel en soms geen belang gehecht aan het belang van draagvlak van een regeling onder de betrokken werknemers.

Het verdient naar mijn mening geen aanbeveling in de wet vaste criteria op te nemen met betrekking tot de beoordeling van de representativiteit van vakorganisaties. Vaste criteria en formele regelingen kunnen minder soepel aan veranderde situaties worden aangepast dan wanneer het oordeel over representativiteit aan het maatschappelijk verkeer wordt overgelaten. Met gebruikmaking van open normen zou aan dit bezwaar tegemoet kunnen worden gekomen, in die zin dat het steeds aan de rechter is op basis van alle omstandigheden van het geval te oordelen of een vakbond voldoende representatief is.3 Open normen kunnen steeds worden ingevuld op basis van de in de maatschappij heersende opvattingen en die invulling kan daardoor soepel meedeinen op de golfbewegingen die daaraan eigen zijn. Vaste criteria kunnen de voorspelbaarheid wel ten goede komen, in die zin dat op voorhand duidelijk is welke vakbond representatief is. De voorspelbaarheid valt of staat evenwel niet met vaste criteria, omdat de voorspelbaarheid ook kan toenemen naarmate rechters meer inzicht geven in de gedachtegang die tot hun beslissing heeft geleid. Door de van belang zijnde factoren duidelijk te benoemen en door inzichtelijk te maken welke waarde in soortgelijke gevallen aan de verschillende factoren kunnen worden verbonden, zouden rechters een zekere mate van harmonisatie tot stand kunnen brengen zonder dat daarvoor vaste wettelijke criteria nodig zijn. Het verdient overdenking of het niet mogelijk zou moeten worden voor vakbonden om voorafgaand of gedurende het cao-overleg van een rechter een oordeel over de mate van representativiteit te vragen.