5.3.1.4 Het Evita-K-arrest

Een ander arrest waarin herziening van de aftrek centraal stond is Evita-K. De casus was als volgt. Evita-K handelde in dieren en bracht btw die aan haar was gefactureerd voor de levering van slachtkalveren in aftrek. De aftrek werd door de Bulgaarse belastingdienst in twijfel getrokken, omdat niet zou zijn aangetoond dat de leveringen feitelijk ook hadden plaatsgevonden. In een procedure werden door de nationale rechter vervolgens een aantal vragen voorgelegd aan het HvJ. Eén van die vragen betrof de toepassing van art. 185 lid 1 Btw-richtlijn. Meer specifiek betrof het de vraag of een nationale bepaling, op grond waarvan de aftrek van btw werd gecorrigeerd omdat het eigendomsrecht van de leverancier over de door hem geleverde goederen niet was bewezen, onder het bereik van art. 185 Btw-richtlijn kon vallen.

Voordat het HvJ toekomt aan beantwoording van deze vraag, brengt het de systematiek van de herzieningsregels in herinnering:

Door onder verwijzing naar art. 184 Btw-richtlijn te bepalen dat ‘een dergelijke herziening inzonderheid’ plaatsvindt onder art. 185 lid 1 Btw-richtlijn maakt het HvJ een einde aan de (theoretisch) ruimte om art. 184 en 185 Btw-richtlijn als opzichzelfstaande categorieën te beschouwen. Het HvJ stelt in deze overwegingen zonder twijfel vast dat art. 184 Btw-richtlijn de generalis vormt van art. 185 Btw-richtlijn. In bedoelde overwegingen bevestigt het HvJ voorts dat de herzieningsregels enkel van toepassing zijn als aanvankelijk recht op aftrek van btw bestond.1 Als bij de verwerving van de goederen en/of diensten materieel gezien geen aftrekrecht bestond, dan kunnen art. 184-186 Btw-richtlijn geen toepassing vinden. Andersom: in een situatie waarin feitelijk geen aftrek is gepleegd (bijvoorbeeld omdat het voorgenomen gebruik van de betrokken goederen en/of diensten vrijgesteld is van btw), terwijl het recht op aftrek wel is ontstaan (omdat de goederen en/of diensten in de ondernemerssfeer zijn betrokken), kan herziening van de niet afgetrokken btw wél aan de orde zijn. Dit past tevens binnen de eerder door het HvJ geventileerde opvatting dat het daadwerkelijke of voorgenomen gebruik van de goederen en/of diensten bepalend is voor de omvang van initiële btw-aftrek en daarmee tevens voor de omvang van eventuele herzieningen van art. 184 e.v. Btw-richtlijn. De herziening is dus gebaseerd op het initiële recht op aftrek van btw.

In het onderhavige geval wordt volgens het HvJ niet toegekomen aan herziening van de btw, omdat het op grond van het nationale recht (en het HvJ lijkt dit over te nemen) zou gaan om ten onrechte in rekening gebrachte btw, waarvoor per definitie geen recht op aftrek bestaat.2 Omdat de eerste horde (het ontstaan van het aftrekrecht) niet kan worden genomen, vindt art. 185 Btw-richtlijn in casu geen toepassing. Dit bevestigt de in het Uudenkaupungin kaupunki-arrest uitgezette lijn dat herziening van de btw enkel aan de orde kan zijn als in eerste instantie recht op aftrek van btw is ontstaan.