6.8.3 Incidenten bij instellen rechtsmiddelen

Een aantal situaties kan problemen opleveren. Achtereenvolgens wordt besproken:

Bij de bespreking van de diverse situaties dient het volgende voor ogen gehouden te worden. De notaris deponeert na het verlijden van de akte van rechtsvormwijziging een afschrift van de akte bij het handelsregister. Meestal zal de akte de datum van de goedkeurende rechterlijke machtiging vermelden, maar noodzakelijk is dit niet. De wet schrijft een dergelijke verplichting niet voor. Voor derden die het handelsregister raadplegen kan onduidelijk zijn of de notaris de termijn voor hoger beroep heeft laten verstrijken alvorens de akte van rechtsvormwijziging te verlijden om zeker te zijn van een onaantastbare beschikking. In een aantal gevallen bericht de griffier van de rechtbank aan het handelsregister dat de hoger beroepstermijn verstreken is, maar een dergelijke mededeling is niet zichtbaar voor derden.1 Op verzoek of ambtshalve kan de rechter een beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren.2 Dit betekent dat het instellen van hoger beroep geen schorsende werking van de beschikking tot gevolg heeft. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid verdient het aanbeveling dat een rechter elke machtiging in het kader van rechtsvormwijziging uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, ongeacht of hierom is verzocht of niet.

Het instellen van een rechtsmiddel schorst de executie, niet de formele rechtskracht van de beschikking. Uitgangspunt is dat de beschikking zijn formele rechtskracht behoudt totdat de beschikking is vernietigd.3 Indien de notaris de akte van rechtsvormwijziging heeft verleden en er wordt nadien hoger beroep ingesteld, blijft de rechtsvormwijziging van kracht gedurende de instelling van het hoger beroep.

Als het hoger beroep wordt afgewezen, is de rechtsvormwijziging vanaf het moment van verlijden van de akte van rechtsvormwijziging van kracht geweest. Bij het toewijzen van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring kan de rechter mee laten wegen wat de gevolgen zijn als de beschikking later wordt vernietigd.

Indien de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, is niet geheel duidelijk wat er gebeurt op het moment van instellen van het hoger beroep. Aangenomen wordt dat op dat moment niet verder gegaan mag worden met de tenuitvoerlegging van de beschikking (= verlijden van de akte van rechtsvormwijziging) totdat de rechter een beslissing heeft genomen.4 Dit betekent niet dat de formele rechtskracht wordt opgeschort. De formele rechtskracht blijft bestaan tot het moment dat in hoger beroep anders wordt beslist. Als de notaris de akte van rechtsvormwijziging nog niet heeft verleden, mag hij dit niet doen hangende het hoger beroep omdat hij niet verder mag gaan met de tenuitvoerlegging van de beschikking Immers, de rechtshandeling kan dan aangetast worden. Dat komt de rechtszekerheid niet ten goede. Als de notaris toch de akte van rechtsvormwijziging verlijdt, komt de rechtsvormwijziging tot stand Immers, instellen van een rechtsmiddel laat de formele rechtskracht onverlet. Indien echter het hoger beroep wordt gehonoreerd, verliest de beschikking haar rechtskracht vanaf het moment van het instellen van het hoger beroep. Dat heeft tot gevolg dat indien het hoger beroep wordt afgewezen, de periode tussen instelling hoger beroep en afwijzing daarvan de rechtsvormwijziging niet van kracht is geweest. Indien het hoger beroep wordt toegewezen, is de rechtsvormwijziging vanaf het instellen van het hoger beroep niet van kracht geweest.

Problematisch is de situatie indien het hoger beroep wordt toegewezen. De beschikking verliest haar rechtskracht zodra de beschikking vernietigd wordt. De executoriale kracht gaat dan teniet.5 De uitspraak van de rechter in hoger beroep heeft terugwerkende kracht. Dit betekent dat de rechtsvormwijziging effectief is geweest vanaf het verlijden van de akte van rechtsvormwijziging (op basis van een goedkeurende beschikking) tot het instellen van het hoger beroep (indien de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard) of tot de vernietiging van de beschikking van de rechter in hoger beroep (indien de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard).

Het betekent namelijk dat alle, geldige, (rechts)handelingen die hebben plaatsgevonden in de periode na verlijden van de akte van rechtsvormwijziging en voor (honorering van het) hoger beroep teruggedraaid moeten worden6 of bekrachtigd. Dat geschiedt niet van rechtswege. Indien bijvoorbeeld een stichting van rechtsvorm is gewijzigd in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en nadien aandelen zijn uitgegeven, zal storting op de ter gelegenheid van de rechtsvormwijziging toegekende aandelen door de aandeelhouders hebben plaatsgevonden. Deze aandelen worden geacht niet uitgegeven te zijn. Deze storting door de aandeelhouder(s) dient door de rechtspersoon terugbetaald te worden op grond van onverschuldigde betaling.7

Tegen een uitspraak van de rechter in hoger beroep, kan cassatie ingesteld worden. De invloed hiervan op de uitspraak is dezelfde als die in hoger beroep. Cassatie kan niet worden ingesteld door personen, die in de uitspraak hebben berust.8 Degene die cassatie kan instellen, is bij wet beperkt tot de personen die in de eerdere procedure verschenen zijn.9 De termijn voor cassatie bedraagt drie maanden en vangt (voor een ieder) aan op de dag na de uitspraak.10